首頁法律小小說法律小小說06-法感大考驗- 桂律師4.從「強吻不等於猥褻？！」看你的思考習慣(下)
法律小小說-法感大考驗- 桂律師
從「強吻不等於猥褻？！」看你的思考習慣(下)
本案在主觀犯意的判斷上並沒有疑問，因為法院與婦女團體都認定加害人有強制猥褻的犯意，所以法院判決和婦女團體的意見不一致，在於客觀事實的評價，換句話說，本案如果有認定罪名不同的情形發生，他的問題並不是出在行為人主觀犯意的問題，而是因為客觀行為所表現出來的特質並不符合我們對強制猥褻行為的定義。
  • 實務向來認為，「猥褻」是指：姦淫以外，一切「客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之有傷風化的色慾行為」。這個最高法院在民國17年所做出來的解釋，在妨害性自主罪章修正後，已經不再是完全的正確了，我們可以分為三個部分檢討：
    • 在現刑法的架構下，妨害性自主罪章中已經沒有所謂「姦淫」的概念，自然無從再以排除姦淫的方式定義猥褻。
    • 就「主觀上足以滿足自己性慾」這一點來說，與我們對「以他為人為發洩性慾客體」的定義並沒有太大的差異，唯一的差別在於最高法院是由行為人的角度定義猥褻、而我們是由被害人的角度定義而已，這只是從不同角度觀察所得到的結果。
    • 就「客觀上足以誘起他人性慾」這一點來說，正是這個新聞事件中最困難的問題，到底什麼樣的行為在客觀上才能夠引起他人的性慾？這一點應該見仁見智，沒有一定的答案，而這個問題也同樣困擾著法院和婦女團體。
  • 法院認為從社會目前開放的風氣來看，「強吻」這個行為尚無法引起被害人以及加害人的性慾，所以並不符合我們對強制猥褻行為的定義，即使(在這邊法院也假設了加害人的犯意)他接下來打算以性器摩擦或上下撫摸少女的身體(法院例示這些動作才是猥褻的行為)，則強吻可以視為著手，本案加害人可以當作是強制猥褻未遂，但猥褻罪也沒有處罰未遂犯的規定，所以法院只好改論以強制罪(註1)。
  • 但婦女團體則持相反的看法，認為這種說法欠缺「性別意識」，強吻本身就是一個符合強制猥褻定義的行為，而不需要什麼性器摩擦或上下撫摸的動作輔助，強吻到了就是強制猥褻既遂。
因此，現在你所必須做的困難決定，就是：判斷這樣的行為是否該當於「強制猥褻」的定義？而這個問題已經不單純是一個法律問題，而是一個社會、哲學、道德與個人認知的難題。

若你採用法院的看法，認為本案事實應論以(3)強制罪；如果你同意婦女團體的看法，那麼本案中由於行為客觀上已經具備強制猥褻行為的特質，理應成立(2)強制猥褻既遂罪。至於(4)的剝奪他人行動自由罪與強制罪間，固然屬於具體規定對概括規定的特別關係，但由於前者除了壓制被害人的意思之外，還涉及到對於被害人物理上的限制以及場所上可能的變更，且本罪與強制猥褻罪保護的是完全不同的法益，在不構成強制猥褻罪而改論強制罪的情況之下，私行拘禁罪不可能與強制猥褻罪發生法條競合的現象，因此(4)也不是合理的答案。

因此本題所要提示的觀念，其實是在於遭遇問題時要多思考、多假設，簡單的說，刑法重視的是抽象的思考與邏輯的推演，除了多看教科書和專論之外，站在不同的立場去質疑書本上的看法，才是刑法學習的「王道」。刑法的學習沒有捷徑，多看、多聽、多思考，你一定會找到一個屬於自己的思考方式，透過反覆檢驗所建立起來的邏輯，你可以解決大部分的問題，否則桂律師敢斷言，你遭遇未曾看過的題目時絕對寫不出來，終究難逃「凸搥」的命運！

再者，解題時應儘量將題目解到無「法律問題」可解，例如前揭之討論，最後變成討論「強吻該行為客觀上是否該當於猥褻」，當問題已成為認知問題，除了用「社會通念」一語帶過，很難再繼續分析時，即可終止。

解題時雖然可以採取由下至上的分析方式，在學習時則不妨從最最基本的理論開始紮根，相信實力將會有所提升！

由於在公法的學習上特重「層次」的學習，略為瞭解公法的人都知道，憲法與行政法一起唸可以事半功倍，因為兩者事實上是一體兩面，所以下週起桂律師將從憲法基本理論-「權力分立理論」切入，並將這個相當複雜的理論用簡單的思考流程表達出來，最終目的在於將最基本的理論衍生至國家考試的解題。


註釋
註1： 之所以論以強制罪，乃是因為強制猥褻和強制罪之間屬於法條競合的特別關係（也有學說認為是補充關係或吸收關係），這些不同關係間的差異完全建立在對法條競合作不同的理解所致，非本文有限篇幅所能詳述，另待他日再行為文解釋。


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