大法官解釋 釋字第775號
公佈日期:2019/2/22
 
解釋爭點
一、刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分,是否違反憲法一行為不二罰原則?又其一律加重本刑,是否違反憲法罪刑相當原則?
二、刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分,是否違反憲法一事不再理原則?
 
 
解釋意見書
部分協同意見書:
大法官 蔡明誠 提出

本件涉及刑法總則第47條第1項規定有關一般累犯加重本刑及刑法第48條前段有關累犯更定其執行刑等規定是否違憲之爭議,茲因認為本號解釋仍有若干疑義,宜再予釐清,爰提出部分協同意見如下:
一、累犯在犯罪學統計上意義與刑法上累犯概念有所差異
有關累犯,主要規定於刑法第47條,係採取一般累犯主義,即不問前後所犯之罪是否相同,均依法加重其刑。關於累犯之加重科刑,則採加重本刑主義,即應就最輕本刑一定之比例予以加重,於其所形成之處斷刑範圍內科刑。其他立法例有對初犯科以有期徒刑、對累犯則科以無期徒刑、不定期或流刑之變更刑種主義,另有對累犯之加重,採應就所犯該罪最重本刑二倍以下範圍內科刑之加倍最重刑主義,前述兩立法例與現行刑法所採加重本刑主義,有所不同。[1]質言之,刑法第47條有關累犯及其加重規定,係採一般累犯及加重本刑之原則。
累犯是否應予刑罰加重(Die Strafschärfung bei Rückfall),在犯罪學[2]、刑事政策、刑罰學及刑法學等領域,已有不少討論,可能因其所持觀點或立場之差異,而不同其主張,自難逕以論斷其是非對錯。特別是因所持刑法學理論是否係行為刑法或行為人刑法,或其有關刑罰目的論係採絕對論(例如應報論)、相對論(例如積極或消極之一般預防論或特別預防論)、加法綜合論(additive Vereinigungstheorie)[3]、預防綜合論(Die präventive Vereinigungstheorie)[4]及應報綜合論(Die vergeltende Vereinigungstheorie)[5]等立論,而有認為累犯規定應予全部廢除,亦有認為刑法累犯加重違憲,但一般累犯概念則無違憲。以上各種看法,有基於刑法學,或基於刑罰目的論等作為立論基礎,固有所本。但從比較法觀察,目前外國仍有累犯加重規定或三振法條款之立法例[6],故此等累犯加重是否係刑事立法政策之選擇,而非為憲法上違憲問題,值得爾後更多學者專家深入探討。特別是本號解釋作出後,對未來學理及司法實務上可能衍生之問題,實有再多推敲之必要。
二、比較法觀察累犯相關刑法規定及合憲性問題
德國於1969年刑法改革法案,採行為主義及責任刑法,於刑法第48條第1項及第2項規定,就累科刑罰不知悔改而其非難性較高之通常累犯,設有加重其刑之規定,即一般累犯(或稱普通累犯或通常累犯)規定(Rückfallklausel)。惟在刑法總則設定累犯加重其刑之加重規定,其立法功能及加重處罰之正當性,引起爭議及討論。之後,於刑法改革更迭草案(Alternativentwurf),將此立法方式,喻為一種「不順從的附加刑」(Ungehorsamszuschlag)而拒絕採納。1986年刑法修正第23法案,因累犯加重處罰規定在實務上成效不彰,且理論上累犯加重刑罰責任之正當性仍有疑義等理由,而予以廢除。自此之後,除特別累犯加重規定外,不設一般累犯規定。關於特別累犯之加重規定,[7]例如德國2003年12月27日性犯罪改革法對兒童為嚴重之性虐待(Schwerer sexueller Mißbrauch von Kindern)之再犯行為人,於刑法第176a條第1項規定[8],設有特別累犯規定。亦即,對於第176條第1項及第2項之案件,對兒童性虐待之行為人於近5年內,因相同刑罰行為經判決確定時,處不低於1年以下之自由刑。
在德國實務上,聯邦憲法法院於1979年[9],對於前述舊刑法第48條規定,認為於一定條件下,其並不違憲,因累犯相關規定,不許以先前科刑之概括式考量,而係由法官就個案審查被告受處罰犯罪行為之種類及情狀,該先前科刑是否對其未足以收警戒之效。當刑法於第48條將刑罰加重之法律效果與累犯之構成要件相連結時,使該規定納入國家刑罰領域在實質上所確定責任原則之適用範圍。據此,任何刑罰係以責任為要件(無責任無刑罰;“nulla poena sine culpa”;參照刑法第46條第1項第1段)。此原則具有憲法位階,其係基於正義理念,且以法治國原則及基本法第1條第1項作為其基礎。[10]其意旨係基於正義理念,犯罪構成事實要件與法律效果須有適當之相對應[11]。
「另類選擇黨」(Alternative für Deutschland; AfD)於德國眾議院(Bundestag)提出累犯加重法律草案(Gesetzentwurf zur Strafschärfung bei Rückfall),於2018年12月14日一讀會中就該草案進行辯論(BT Drs. 19/6371)。該黨團認為累犯涉及敏感性之法益(die empfindliche Rechtsgüter)而成為社會引爆力(eine “soziale Sprengkraft”),再犯者將撼動法治國人民之信賴。另從聯邦司法暨消費者保護部基於聯邦中央登錄數據(Daten des Bundeszentralregisters)就再犯率統計所作出研究觀察,2010年受制裁或經執行之犯人有35%在三年內再次犯罪,六年後一般累犯數(Die allgemeine Rückfallquote)增加9%,九年後再增加3%。又該特別侵害社會之習慣犯(Diese “besonders sozialschädlichen Gewohnheitsverbrecher”),不僅是要求一般預防之行為(ein generalpräventives Handeln),亦要求更嚴格之刑罰,以強化法治國之信賴及法律執行。因此另類選擇黨建議,增訂階梯式刑罰制度,不但對於輕微犯罪,對於較重且特別嚴重之累犯,亦應予以考慮,而就特定案件提高刑度,且參考奧地利刑法及列支登斯刑法,於刑法第 48條增訂累犯加重(Strafschärfung bei Rückfall)規定。[12]以上修正德國刑法之建議最後是否會通過立法,自有待時間考驗。
在日本法上,刑法第56條以下有關累犯規定,雖已刪除累犯更定其刑規定,但仍明定一般累犯加重規定(第56條參照),日本最高法院不認為其違反憲法第39條一事不再理原則[13]及第14條平等原則[14],甚至刑法中設有類似美國法有關三振條款之規定(即三犯以上の累犯,第59條參照)。[15]另如與我國刑法對於累犯之立法方式加以比較,除更定其刑及三振法規定外,一般累犯加重規定與日本立法例略同,二者均是以「行為」概念為界定原則,以此為刑事政策基礎。此外,日本刑法第72條規定科刑輕重之順序,亦即分別為再犯加重、法律上之減軽、併合罪之加重與酌量減軽。
 
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