大法官解釋 釋字第775號
公佈日期:2019/2/22
 
解釋爭點
一、刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分,是否違反憲法一行為不二罰原則?又其一律加重本刑,是否違反憲法罪刑相當原則?
二、刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分,是否違反憲法一事不再理原則?
 
 
柒、修法完成前的司法實務
本解釋文第一段末句釋示:「於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」究何所指?影響司法實務的操作甚鉅,因此特別說明如下:
一、為避免發生上述罪刑不相當之情形
所謂避免發生上述罪刑不相當之情形,是指避免發生因累犯加重本刑,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責刑過其罪罪刑不相當、罰過其責責罰不相當)的情形。簡言之,避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛,須要經過法院裁量權的行使判斷。
二、法院就「該個案」係指「該累犯個案」、「所承辦個案」
所謂就該個案,是指就該符合系爭規定一要件的累犯個案(所承辦個案)而言。因此法院依卷內前科資料發現被告為符合累犯要件者,當然有本解釋的適用。
三、法院應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑
(一)所謂依本解釋意旨,是指不可以「不分情節,一律加重最低本刑」,有些情節可以加重最低本刑(因加重本刑並未致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責),有些情節不可以加重最低本刑(因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責)
(二)所謂法院裁量是否加重最低本刑,是指由原來「應」加重最低本刑(即法定本刑加重),修法完成前,暫時調整為由法院「得」加重最低本刑(即法官裁量加重)。
(三)至於法院如何裁量?法院應視前案(故意或過失)徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢)、5年以內(5年之初期、中期、末期)、再犯後罪(是否同一罪質、重罪或輕罪)等,綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。
四、為避免發生罪刑不相當的情形,就累犯資料進行調查與辯論
修法完成前,法院審判刑事案件,為避免發生罪刑不相當的情形,就承辦的累犯個案,應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。為達此目的,應由檢察官先就被告有無累犯加重本刑的情形,指出證明方法,再由法院就累犯資料進行周詳的調查與充分的辯論程序,依職權詳加審慎斟酌取捨,裁量是否加重最低本刑。審判長或受命法官允宜於行準備程序及辯論程序時,分別詢問檢察官「本件有無累犯加重本刑的資料請求調查或辯論的?」並曉諭檢察官指出證明方法。
五、累犯個案經法院裁量不予加重最低本刑時之理由記載
本解釋文第一段末句釋示:「於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」如法院裁量結果,不予加重最低本刑,惟未於理由敘明,是否構成判決不備理由?本解釋文及解釋理由對於法院裁量結果不予加重最低本刑,是否應於判決理由內敘明一事,並無隻字片語說明,自應回歸刑事訴訟法相關規定處理之。且本解釋理由第三段已稱:由法院「依法」詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由。所謂依法,即指依刑事訴訟法規定為之。關於判決理由的應記載事項,刑事訴訟法第310條規定:「有罪之判決書,應於理由內分別情形記載下列事項:⋯⋯三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者,其理由⋯⋯」。其中第4款規定「刑罰有加重、減輕或免除者,其理由」係指「依法」加重(如系爭規定一)、減輕(如刑法第59條)或免除刑罰(如刑法第61條)者而言。依本解釋文第1段所示,法院應依本解釋意旨裁量是否加重最低本刑,裁量結果如應加重最低本刑(例如法定刑為6月以上5年以下有期徒刑,判處7月有期徒刑),對被告不利,自應依刑事訴訟法第310條第4款規定,記載其何以加重刑罰的理由。如法院裁量結果不予加重最低本刑,只是不加重,並非減輕刑罰,並非上開第4款所規範的情形。因此如法院裁量結果,累犯個案不予加重最低本刑,未敘明理由,依目前刑事訴訟法相關規定,是否可認定為違法,仍有討論空間。檢察官如以累犯個案未敘明理由竟僅諭知最低本刑而提起上訴時,第二審法院應依本解釋意旨,重新審酌累犯個案,裁量是否加重最低本刑。
六、累犯個案是否加重最低本刑,既屬法院裁量權的行使,裁量不當,是否構成第三審上訴的理由
就累犯個案,本解釋文第一段末句,業已闡明「法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」,賦予法院依解釋意旨裁量是否加重最低本刑之權。而法院裁量職權行使之當否,是否構成第三審上訴之理由?檢察官能否以累犯個案量處最低本刑、未加重本刑而指摘原判決違背法令?最高法院75年台上字第7033號判例意旨:「關於刑之量定及緩刑之宣告,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其未有逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘為違法,以為第三審上訴之理由。」及72年台上字第3647號判例意旨:「緩刑為法院刑罰權之運用,旨在獎勵自新,祇須合於刑法第74條所定之條件,法院本有自由裁量之職權,上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘,不能認以原判決違背法令為上訴理由。」頗值實務界三思及啟發!
七、本解釋公布前後累犯加重最低本刑處理方式的比較
例如,被告甲於前案徒刑執行完畢後5年以內,再犯刑法第321條第1項侵入住宅竊盜罪(竊取現金新臺幣50元),法定刑為6月以上5年以下有期徒刑,符合累犯個案的構成要件。為便理解,以表二說明如下:
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