大法官解釋 釋字第775號
公佈日期:2019/2/22
 
解釋爭點
一、刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分,是否違反憲法一行為不二罰原則?又其一律加重本刑,是否違反憲法罪刑相當原則?
二、刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分,是否違反憲法一事不再理原則?
 
 
三、加重本刑至二分之一的內涵
所謂加重本刑至二分之一,是指法定刑「」加重本刑,而非「」加重本刑。所謂加重「至」二分之一,是指最多加至二分之一而言,不一定都要加至二分之一,加多少完全委諸法院的裁量。依刑法第67條規定,有期徒刑或罰金加重者,其最高度及最低本刑同加重之。例如,前述刑法第239條的通姦罪,法定刑為2月以上1年以下有期徒刑,如為累犯,最高度1年有期徒刑,最多可加至二分之一即1年6月有期徒刑;最低本刑2月有期徒刑,必須逾2月有期徒刑,最多可加至二分之一即3月有期徒刑,處斷刑為逾2月有期徒刑至1年6月以下有期徒刑。所謂「逾2月有期徒刑」,是指宣告刑一定要加重刑罰。目前實務上,加重有期徒刑,通常以月為單位,法定刑2月有期徒刑,如有加重即為3月有期徒刑。又如刑法第336條第2項(業務侵占罪)規定:「對於業務上所持有之物,犯前條第1項之罪者,處6月以上5年以下有期徒刑。」累犯者,加重本刑,處斷刑最高度最多可加至二分之一即7年6月有期徒刑,最低本刑可加1月有期徒刑即7月有期徒刑,最多可加至二分之一即9月有期徒刑。法院個案的宣告刑,係在7月以上7年6月以下有期徒刑範圍內,有自由裁量之權,然就最低本刑部分,即非加重不可。
四、小結
累犯者加重本刑,最高度及最低本刑依法應同加重之,所形成的處斷刑較諸原來的法定刑範圍更大,最高度部分最多可加至二分立一。在此範圍內,法院除最低本刑無論如何一定要加重外,宣告刑的最高度,法院有自由裁量權。經本席親自查閱司法院的量刑資訊系統所示,累犯者加重本刑的宣告刑逾原來法定刑最高度者,微乎其微,誠如學者所說「根本不存在」[2],因此累犯加重本刑,雖有加重的風險,但實務上影響不大。有影響者,僅最低本刑部分,無論如何一定要加重刑罰,剝奪法院個案裁量決定宣告刑的權限,無法由法官視個案情狀,綜合後罪犯罪行為的主客觀面而評價罪責,致行為人所受的刑罰可能超過其所應負擔的罪責(即罰過其責、刑過其罪),而有違憲疑慮[3]。
肆、對解釋文第一段的意見
依解釋文第1段釋示,刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。
為便了解,先圖示如下:
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系爭規定一有關如何構成累犯(即累犯定義)部分,因聲請意旨未主張,不構成審查客體,因此解釋文第1段特別標示「有關累犯加重本刑部分」,合先敘明。
至於「累犯加重本刑至二分之一」,是否違憲,刑法學者絕大多數認為違憲[4],大法官間則見仁見智,各有所本,意見分歧。雖經舉行公開說明會[5],但大法官各有堅持,難成共識,經再三溝通、折衝、妥協、退讓,終於勉強形成多數,作成解釋文第1段。為便了解各種主張之論據,現分析整理如表一所示。
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第三說主張,系爭規定一有關加重本刑部分,不分情節,一律加重最低本刑,不符憲法罪刑相當原則及比例原則。為何會違反憲法罪刑相當原則及比例原則?因為有些個案會發生罪過其刑、罰過其責的過苛情形,此種情形在解釋理由論述即可。第四說主張,系爭規定一有關加重本刑部分,不分情節,一律加重本刑,個案發生過苛情形時,始構成違憲。與第三說相對照,第四說把第三說的心中理由說出來而已,只不過如此敘述,載明於解釋文,產生修法上的困擾而已,是以第三說主張的解釋原則(不分情節,一律加重最低本刑),為多數意見所採納。
另本院諸多解釋採用「不問(不論)⋯⋯,一律(概)⋯⋯」之違憲宣告方式(本院釋字第445號、第610號、第641號、第654號、第669號、第670號、第734號、第749號及第756號解釋參照)[9],都是採全部違憲的宣告方式,並沒有宣告大範圍(不分情節,一律加重最低本刑)違憲,又說大範圍內的小範圍(致個案過苛部分)違憲!因此第四說的表示方式,殊值商榷!
伍、本席對累犯者加重本刑主張全部違憲的論據
 
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