大法官解釋 釋字第775號
公佈日期:2019/2/22
 
解釋爭點
一、刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分,是否違反憲法一行為不二罰原則?又其一律加重本刑,是否違反憲法罪刑相當原則?
二、刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分,是否違反憲法一事不再理原則?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 羅昌發 提出

犯罪者如一犯再犯,確實可能造成治安問題;然一犯再犯之情形,類型甚多,情節差異亦甚大。是否可以現行的「累犯一律加重處罰」之制度予以解決,不無疑問。
就本件而言,所涉及者包括刑法第47條第1項的累犯加重規定、第48條前段的裁判確定後發覺為累犯而更定其刑之規定以及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑之程序規定。
多數意見認為,刑法第48條前段之規定違反憲法一事不再理原則,因而宣告失效;刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑之程序規定,應即併同失效。就此等部分,本席敬表同意。
就刑法第47條第1項之部分,多數意見重點有二:其一,該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題;其二,該規定一律加重「最低本刑」部分,如造成個案過苛,則不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條之比例原則。就此等部分,本席勉予同意。然本席認為,有關刑法第47條第1項之部分,仍有諸多補充說明之必要。茲闡述如次:
一、刑法第47條第1項法條文義仍存有疑義:
(一)刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」其中「受徒刑執行完畢」之法律要件及「加重本刑至二分之一」之法律效果,確有不確定之因素。
(二)就「受徒刑之執行完畢」要件而言:累犯之加重處罰,本意係在使「已經坐牢完畢者」得到警惕,促其不再犯罪。然「受徒刑之執行完畢」與「已經坐牢完畢」間,仍有差異。例如行為人於數年前因案受羈押,其日數已經超過數年後因該案遭判刑確定所應服之刑期日數,因羈押日數折抵刑期(刑法第37條之2第1項參照)之結果,而毋庸再行服刑。此行為人如於其後再故意犯有期徒刑之罪,是否構成累犯,究竟應以「已經坐牢(羈押)完畢」起算5年,抑或以「判刑確定」(判決確定後,先前之羈押始因折抵而視為已經執行完畢)起算5年,產生諸多疑義。本號解釋未予釐清。將來立法者應予檢討此要件所產生之相關疑義。
(三)就「加重本刑至二分之一」之法律效果而言:如本號解釋理由書第16段說明:「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為6月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為7月有期徒刑」。惟「有期徒刑加重係以月為計算單位」之實務做法,並無法律依據。本解釋未能指出此部分之疑義,較為可惜。
二、刑法第47條第1項之審查所涉及之相關憲法原則
(一)由違憲審查之角度而言,刑法第47條第1項涉及一行為不二罰原則、禁止重複(雙重)評價原則、罪責相當原則及憲法第23條之必要要件或稱比例原則等。
(二)刑法原則與憲法原則未必相同。有些刑法原則,並非憲法原則。但有些刑法原則對於法治國之維護或對保障基本人權,有其重要性;於此情形,刑法原則即會被提升成(或轉化為)憲法原則。例如刑法之罪責相當原則,期待立法者制定刑罰規定時,應使「侵害行為對法益造成之損害」與「行為人所承擔之刑罰責任」具相當性;並要求法官於刑事程序中(特別是在決定刑度時),亦本此原則而為裁判。然此原則對保障人民人身自由及財產等基本權,使之不受立法者恣意侵害,有其重要性,故亦成為憲法原則。
三、刑法第47條第1項涉及一行為不二罰原則及禁止雙重評價原則部分
(一)一行為不二罰原則與禁止雙重評價原則,在概念上,有甚多交集,但並非完全相同。前者適用於「對一行為為二次處罰」之情形;後者除適用二次處罰之情形外,亦包括在同一次處罰中,「對同一事由為二次不利評價」。
(二)多數意見認為刑法第47條第1項「所加重處罰者,係後罪行為,而非前罪行為,自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」(見本號解釋理由書第15段)。此項論述係針對「後罪與前罪之間」有無重複處罰之問題。多數意見認為刑法第47條第1項之加重規定,不構成重複處罰。本席敬表同意。
(三)然針對「後罪」而言,則不無重複評價之疑義。就此問題,應先分析刑法第47條第1項及第57條間之關係。刑法第57條係列舉科刑之決定因素;其中第5款「犯罪行為人之品行」之規定,與累犯有關。亦即,累犯屬於「有犯罪前科」者;有此「前科」,即顯示犯罪行為人之某種負面「品行」。刑法第57條要求法官就行為人之「品行」予以評價,而「在法定刑之內」,量處一定之刑罰。然刑法第47條第1項則係要求法官就累犯之前科資料,「在法定刑之外」,一律加重本刑至二分之一。換言之,累犯資料本來可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價,而納入量刑高低之考量;刑法第47條第1項卻又要求法官就相同之因素,先予以加重二分之一(而成為「處斷刑」),並在依此規定加重之後,依刑法第57條第5款之規定,再次就此種前科品行予以評價,以決定「宣告刑」。就此而言,刑法第47條第1項加重本刑至二分之一之規定,實際上會造成對犯罪行為人之前科為雙重評價之結果(同一前科資料,先以累犯加重,再於量刑時,給予負面評價)。本席對刑法第47條第1項涉及此種雙重評價之部分,認有違憲疑義。
 
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