大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 黃茂榮
本號解釋認為:「藥師法第十一條規定:『藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。』未就藥師於不違反該條立法目的之情形下,或於有重大公益或緊急情況之需要時,設必要合理之例外規定,已對藥師執行職業自由形成不必要之限制,有違憲法第二十三條比例原則,與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時失其效力。改制前之行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)中華民國一OO年四月一日衛署醫字第一OOOOO七二四七號函限制兼具藥師及護理人員資格者,其執業場所應以同一處所為限,違反憲法第二十三條法律保留原則,應自本解釋公布之日起不再援用。」對上開解釋,本席雖基本上敬表贊同,但因關於基本權利之限制在規範上的出發點及其限制之相關論述,本席認為尚有補充說明的必要,爰提出協同意見書如下,謹供參酌:
壹、基本權利之來源
在現代民主憲政國家之發展,人民應受憲法保障之基本權利究竟是與生俱來即已享有,先於憲法而存在;或因憲法之規定或承認,而方始存在?基於不同之信念,而在政治思想上各有不同的看法。不論所持看法為何,皆屬於憲政體制上之哲學性的前置設定,在理論上,難以驗證其價值上之真偽;在實務上,取決於當時掌握政治權力者的政治倫理或價值立場。所以,其實踐之福禍及演進,寄望於庶民百姓之力爭[1]及一時主宰乾坤者之反省。花無百日好,好不過三代,任何家族最後皆將淪為庶民百姓。確保每一個人,能夠有尊嚴的生存及自由發展有關之基本權利,符合眾生長遠之共同的根本利益。
現代民主憲政體制肯認,尊嚴的生存及自由發展(人性尊嚴)之基本權利,先於國家或憲法而存在,而非基於國家或憲法之授與,人民始有人性尊嚴及由之引伸之基本權利。基於該憲政哲學的倫理價值,關於人性尊嚴,國家不得予取予求,應予尊重。由之引伸之基本權利首先是自由自在。只有在為處理不同人間之基本權利的衝突,才由國家之立法機關,為協調基本權利間之衝突之目的,而在必要的限度,透過法律,加以限制。關於限制之目的是否正當,限制之範圍是否超過必要之限度,應由國家分別具體論證其正當理由,而非應由人民論證其基本權利應不受限制的正當理由[2]。
不過,從主持國家大政者,有時會背離人民之福祉的經驗立論,在憲政制度之設計上,應確立國家應為人民之福祉而存在的原則,並經由努力,使國家之存在確實是為人民謀幸福,成為國民之共同經驗,而不只是競選時的口號。如此,才能在根本上避免人民對於國家之疏離,才能在普遍之疏離感發生前,及時有效防止或矯正國家權力之濫用。因此,為人民之基本權利的保障,應從人民本來是一個自由自在之自由人的設定出發,而後代表行使國家權力之機關,在該設定的基礎上,經提出具體之正當理由的前提下,始得以憲法肯認的方式,遵守比例原則,制定法律加以限制。是故,其限制規定之規範設計不應當是:原則限制,例外許可;而應當是:原則自由,在具體情形,例外加以限制。
本號解釋認為:藥師法第十一條不因其規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。」而當然違憲。而是因為其未附以必要合理之例外規定,使藥師得在其他處所執業,才對藥師執行職業自由,形成不必要之限制,而違憲。關於基本權利,該條採原則得限制,例外才許可的規定模式。該模式不符合人生而自由之基本權利的設定。符合之規定模式為:藥師固應親自執行業務。但得自由擇定一處或多處為其執業處所。由於一個人不可能同時在不同之處所出現,所以為防止藥師不在登記領照執業之處所,親自執業,而由他人執業,可以規定藥師在一個處所執行業務時,應以電腦連線通報其正在執行業務之處所,並在其電腦檔案內依時序紀錄事後可供稽核之服務內容。如有進一步加以限制之必要,應具體規定其例外加以限制之項目。在這種情形,如果擔心購買方之個人隱私資料外洩,應在其稽核方法尋求解決方案。例如由機器人負責依規定比對,是否有在不同處所同時出現之異常。
 
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