大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
三、有關客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」措施之問題
(一)如前所述,限制藥師於一處執業,對藥師工作權之影響甚為明顯與嚴重。縱使前述落實專任藥師駐廠或親自主持藥局業務(避免借牌)、維護醫療品質、用藥安全、厚植專業、確保資源妥適利用、人力分布掌握及健保費用核付勾稽等均為系爭規定所欲達成之公共利益,然究竟有無「完全不侵害工作權」或「對工作權影響較小」,卻仍能達成維護公共利益目的之其他方式,多數意見並無論斷。
(二)本席認為,強化藥師繼續教育、確實強化藥師親自執行業務之稽查、利用健保體系之電腦勾稽藥師是否同時於不同處所執行業務(以認定是否借牌)等,均為得以合理推論足以避免借牌,又可確保人力資源掌握,且又屬不至於侵害工作權之方式。甚至全面改進藥師在醫療照護體制下的角色,使藥師提供更積極之藥物照護服務(詳後述),亦應為提升病患健康權保 障之重要方法。
四、關係機關行政院衛生署並未研擬可行且可減低侵害憲法權利之替代方案;且系爭規定是否足以達成所擬增進之「公共利益」顯有疑義;而系爭規定限制人民工作權,又達於實質之程度,故本席無法認同系爭規定本身符合憲法第二十三條之必要要件。
參、關於系爭函限制藥師兼具護理人員資格者之執業場所以同一處為限部分
一、系爭函釋作為本院解釋對象之適格問題
(一)司法院大法官審理案件法(以下簡稱大審法)第五條第一項第二款規定,人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。該條所稱之命令,顯不限於行政程序法所規定之法規命令或行政規則。本席認為,凡主管機關制定之抽象性內容,實際上發生一般適用及規範之效力者,均應包括在內。唯有如此認定,本院始能徹底發揮以憲法解釋導正違憲規範之功能。
(二)系爭函釋係行政院衛生署對嘉義縣衛生局之發函,以回覆該局針對特定藥師兼具護理人員資格執業登錄疑義之詢問。然該函之主要部份(即說明第二點至第四點)係為抽象性之論述(由立法目的、國民健康、醫療品質等理由,而認藥師兼具護士之雙重資格醫事人員,執業場所應以同一處所為限);該函最末(說明第五點)始請嘉義縣衛生局「依前揭原則」視個案事實認定辦理。由該函主要部分之內容可知,其顯係在宣示抽象之規範,且其內容涉及人民工作權之限制,而非單純作為機關內部作業之規範。又系爭函釋除發給嘉義縣衛生局之外,該署另於一OO年五月十一日以衛署醫字第一OOOOO六五三七八號函,將系爭函釋以檢附抄本方式回覆雲林縣衛生局。雖兩縣衛生局所處理者實際上為相同當事人在不同縣政府所為之執業登記申請,然行政院衛生署將系爭函釋以附件方式發給不同縣之衛生局,足以顯示其已視系爭函釋為抽象之一般性規範,具有普遍性的效力而得反覆引用作為處理具體個案之依據。本件原因事件之最高行政法院一O一年裁字第八五四號裁定亦直接以系爭函為「函釋」(見該裁定理由欄第三點)。另行政院衛生署於一O二年五月六日衛署醫字第一O二OOO八二七一號致嘉義縣衛生局函主旨提及「⋯⋯所詢藥師兼具護士資格之醫事人員執業執照必須登記同一處⋯⋯等函之法律性質疑義」;說明二則載謂:「關於旨揭函釋,係本署基於醫政業務管理所需,並依照相關醫事法規立法之意旨及精神,在職權及所掌事務範圍內,為實現醫療行政目的所為,供直轄市、縣(市)主管機關執法之參據。」由其說明可知,行政院衛生署其後亦已將系爭函定位為具有抽象規範性質之「函釋」。且該署以「旨揭函釋」(包括系爭函)係「供直轄市、縣(市)主管機關執法之參據」,亦即可於其他縣市之其他個案中加以援用,而非將其定位為單純針對個案之回覆。凡此均足見系爭函釋中之抽象性內容已成為實際上發生一般適用效力之規範。而法官審判時,固不受行政機關依其職掌所為之釋示所拘束,然經法官於裁判上引用者,當事人即得依大審法規定對該函釋聲請解釋,亦經本院釋字第二一六號、第三七四號解釋在案。多數意見以系爭函釋屬大審法第五條第一項第二款所規定之命令而加以解釋,本席敬表同意。惟多數意見未提供相關理由,爰予補充。
二、系爭函釋侵害人民憲法上之工作權之程度更甚於系爭規定
(一)系爭函釋載謂:「⋯⋯藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所為限。」其對工作權之限制甚至剝奪,顯更甚於系爭規定所產生之限制效果。其限制,在許多情形下,已經實質上轉變成對執行業務之禁止性(prohibitive)規範,而屬剝奪工作權之規定。在分類上,應屬於前述第三類「以限制工作方法、時間、地點等之方式而程度上已達對選擇職業自由之剝奪者」之情形;且系爭函釋亦常造成差別待遇(違反平等權)的結果。
(二)舉例言之,某一任職於大型醫院之藥師兼具護士資格者,於日間在醫院擔任藥師,夜間於同一醫院擔任護士,在系爭函釋下並無問題(蓋其執業場所屬同一處所)。又舉例而言,有同樣雙重資格之藥師,於日間在某一家醫院擔任藥師,其在夜間即不得在另外一家醫院擔任護士。相較於第一種情形下之具雙重資格者,系爭函釋對第二種情形下之具雙重資格者,明顯產生差別待遇的結果,而有平等權之侵害問題。並且在第二種情形下之具雙重資格者,由於其無法於其他醫院擔任護士,其護士資格形同遭到剝奪。又例如某一兼具雙重資格者受雇於藥房,由於該藥房無護士職務可供其執業,而該藥師又因系爭函釋而無法於他處執行護士職業,故該藥師之護士資格等於毫無作用;不啻以系爭函釋剝奪其護士資格。反面之例,具雙重資格者如已受雇擔任護士,則其亦無法於他處執行藥師業務,亦形同以系爭函釋剝奪其藥師資格。前述第二例至第四例之情形,系爭函釋實際上等於剝奪具雙重資格者執行護士或藥師業務。其程度已經相當於構成職業自由之客觀條件限制,而屬對人民工作權之嚴重侵害。多數意見對如此嚴重侵害人民工作權之系爭函釋,僅以其不符法律保留原則處理,將使立法者誤以為僅需以立法補足系爭函釋的法源依據即可,而無須實質上改變其內容。其結果將造成本解釋反而可能被誤引為支持違憲規範內容之論據,本席對此甚有疑慮。
 
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