大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 湯德宗
本件聲請人楊O涓先以藥師身分登錄執業於嘉義縣祐O藥局,後兩度申請至臺中市幸O大藥局支援調劑工作[1],俱為嘉義縣政府依據藥師法第十一條(「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限」,下稱系爭規定)予以否准;聲請人不服,遞經訴願及行政訴訟確定在案[2],爰以確定終局判決所適用之系爭規定有違憲之疑義,聲請[3]本院解釋。又,聲請人楊O涓兼具藥師及護士資格,前以藥師身分登錄執業於嘉義縣祐O藥局,嗣申請以護士資格登錄於雲林縣玄O診所執業,經雲林縣政府依前行政院衛生署(下稱衛生署)[4]一OO年四月一日衛署醫字第一OOOOO七二四七號函說明四(「至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所為限,而該醫療機構有關人力計算只能擇一」,下稱系爭函)予以否准;聲請人不服,遞經訴願及行政訴訟確定在案[5],爰以確定終局判決所適用之法令[6]有違憲之疑義,聲請本院解釋憲法。
另,蔡O秀等四人以其所受確定終局判決所適用之「系爭規定」有違憲之疑義,各自依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請本院解釋憲法在案;[7]臺灣桃園地方法院行政訴訟庭法官錢建榮為審理臺灣桃園地方法院一O一年度簡字第四五號違反藥師法事件,認該案裁判應行適用之「系爭規定」有違憲疑義,依本院釋字第三七一號、第五七二號及第五九O號解釋之意旨[8]及行政訴訟法第一百七十八條之一之規定,聲請本院解釋憲法。因上述五案所涉解釋標的相同(皆為「系爭規定」),爰決議併本案受理。本席參與形成本件可決之多數,宣告系爭規定及系爭函違憲,並使定期失效。然本席所持理由與多數意見不同,且多數意見對於關鍵問題避而不談,恐難令人信服,爰提出協同意見書補充如后。
一、本案癥結何在?
細繹卷附各項資料(含各件聲請書及機關答辯書),並斟酌全辯論意旨,可知:系爭規定(藥師限於一處執業)及系爭函(藥師兼具他項醫事人員資格者,限於同一處執業)之目的乃在確保藥師親自提供專業服務,以維護國民用藥安全,殆為各方所不爭。而維護國民用藥安全乃屬憲法第二十三條所定之「公共利益」,得據以限制人民之基本權利;且系爭規定(限於一處執業)與系爭函(限於同一處執業)確有助於達成前述公共利益(立法目的),亦為各方所不爭。
然,「一處執業」終不等於「親自提供專業服務」,[9]至為顯然!是理智之人不免懷疑:「一處執業」(甚至「同一處執業」)之限制既然不能確保藥師「親自服務」,何不改以其他更為有效之方法代替?或者從受管制者的角度觀察,藥師在多處登錄執業,既然仍可符合「親自服務」的要求,則「一處執業」(含「同一處執業」)的規定,是否過度限制了藥師(含兼具其他醫事人員資格之藥師)的「工作權」(或更精確地說,其「執行職業之自由」)?[10]又或從權利衝突調和的觀點看,世上難道沒有其他較能兼顧公益(維護國民用藥安全)及私權(藥師執行職業自由)的管理方法?總之,本案爭議看似法令解釋問題,實為藥師管理問題。
我國目前資訊及通訊科技(information and communication technology)發達[11],且全民健保體系普及[12],事實上僅需略微修改程式,將藥師之「服務」(含值勤時間、工作內容等)納入(輸入)現有全民健保體系之電子化申報系統,透過專屬之醫事人員(晶片)卡,即可輕易、精確地掌握藥師是否親自服務(例如調劑),甚至可協助藥師有效監控「管制藥品」之使用(例如查核某病人特定期間內服用某項管制藥品之劑量是否超限)。本席不解[13]主管機關何以猶抱持「前資訊時代」的舊思維,堅持「限於一處(登錄)執業」的方法,管理藥師的工作。
二、系爭規定何以違憲?
本席贊同多數意見宣告系爭規定違憲,並使定期失效,但違憲之理由尚需補強。析言之:
(一)本案應以哪一種基準審查?
系爭規定(及系爭函)乃對於人民「工作權」之限制。關於工作權限制之違憲審查,大法官於釋字第五八四號解釋[14]引進德國聯邦憲法法院一九五八年六月十一日「藥房判決」(Apothekenurteil)[15]所提出之三階理論,將工作權之限制區分為三種層次,並適用不同之審查基準[16]。質言之:
(1)關於職業執行自由之限制(Ausübungsregulung),例如對於營業之方式、時間、地點所為之管制,須係為追求「公共利益」所必要者,始得為之;
(2)關於職業選擇自由之主觀限制,或設定「主觀許可要件」(subjektive Zulassungsvoraussetzungen),例如限制從事職業應具備一定之技能、訓練、體能等條件,須係為追求「重要之公共利益」所必要者,始得為之;
(3)關於職業選擇自由之客觀限制,或設定「客觀許可要件」(subjektive Zulassungsvoraussetzungen),例如設定進入市場之數量限制,乃與申請執業之個人特質無關之條件,且該條件之成就與否非該個人所能左右者,則須係為追求「特別重要之公共利益」所必要者,始得為之。
準此,本案系爭規定應屬何種限制?多數意見在解釋理由書第五段固謂:系爭規定「核屬對藥師執行職業之方法、地點所為之限制」,並肯定其乃「出於確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體醫療人力資源,並維護人民用藥安全等公共利益之考量」,而屬意(暗示)採取「低標」審查。惟聲請人之一(錢O榮法官)於聲請書及言詞辯論時皆明確主張系爭規定乃屬「職業選擇自由之客觀限制」,從而應採「高標」審查。多數意見對此未予反駁,亦未說明系爭規定何以應定性為「職業執行自由之限制」,而非「職業選擇自由之客觀限制」。
本席以為,本案系爭規定之所以應被定性為「職業執行自由之限制」,而非「職業選擇自由之客觀限制」的理由,與其說是(職業)「執行」(自由)與(職業)「選擇」(自由)兩者在本質上絕對不同[17],毋寧說是兩者僅在經驗(實證)上相對不同。或謂德國藥房案所涉者(以某地區現有市場已經飽和為由,禁止新設藥房)乃關於職業「選擇」(進入市場)之限制;至本案所涉者(限於一處,包含於同一處,執行業務、經營藥房),既未限制其「選擇」從事藥師職業(進 入市場)之自由,故僅屬職業「執行」之限制。然,不准「進入市場」乃在禁止藥師新設(第一處)藥房,而「限於一處執業」(含限於同一處執業)實際亦在禁止新設(第二處)藥房,兩者同在限制市場競爭,其本質並無差別![18]
 
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