大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
(二)系爭函釋實質上已成為主管機關法律解釋的通案規範
另一個支持系爭函釋並非主管機關針對個案所為之函覆,而係具有通案性質規範之依據,可由確定終局判決中之敘述得以見之。依本案確定終局判決之ㄧ高雄高等行政法院一OO年度訴字第六O六號判決,關於被告機關答辯中已經提到:聲請人兼具藥師及護理人員資格,其藥師資格執業登記後,再向嘉義縣衛生局聲請護理人員資格登記,嘉義縣衛生局函詢衛生署後,衛生署以系爭函釋答覆之,並告知聲請人;嗣後聲請人又向雲林縣衛生局聲請登錄,雲林縣衛生局亦函詢衛生署,衛生署則以中華民國一OO年五月十一日衛署醫字第一OOOO六五三七八號函檢送系爭函釋以為答覆。可知系爭函釋已經被主管機關兩度作為解釋藥師兼具護理人員資格者之執業登錄疑義之處理依據。
雖然此兩地衛生局函詢主管機關的原因案件聲請人為同一人,所函詢的疑義,也為同類事件。惟函詢之機關不同,時間亦非同時,代表係兩個不同之法律關係,從而主管機關之函釋,也非針對同一事件所為之函覆,此由主管機關第二次函覆(對象為雲林縣衛生局)並未提及乃「一事不再理」,而是檢陳一個函釋(系爭函釋)作解決爭議的依據。可見得系爭函釋已由原始的個案函釋,形成為主管機關解決同類法律爭議的依據。系爭函釋已具有通案的效力,已不容置疑。
若再依主管機關於本院審理中,就系爭函釋的性質曾表明為:「個案效力之行政指導」。既云行政指導,即表明對個案,惟毫無拘束力可言,故確定終局裁判援用系爭函釋,似乎是法官之「個人確信」,而與主管機關無關乎?顯然此「不具法拘束力」的「行政指導說」根本上站不住腳。如此一來,是否今後所有行政機關就法律爭議函詢主管機關表示意見,主管機關之函覆就必須註明:何者為具有拘束力的函釋(行政規則)或純粹提供參考之用的行政指導乎?
相對於主管機關稍早前對於系爭函釋的法律性質,認定為(不具拘束力)行政指導,旋即更改為僅有個案效力,而無通案效力。此種會再犯一次的誤解,實不難理解也。
四、結論—人為工作而生,不為逸樂而活
憲法保障人民工作權與職業自由,乃是期待人民能夠依憑自己的意願、自由選擇與從事職業,以獲得生活之資並開展人生,實踐人格發展。故從事職業之目的主要是獲得物質上之報酬為主,維持生活並作為發展人格的物質上基礎也。公法學理上恆將以獲得經濟與物質利益之工作權,且有持續性質者,視為職業自由[29];反之,追求物質以外之利益(如公益目的或精神價值),雖然亦有可能列入憲法職業自由保障之領域(本院釋字第六五九號解釋),但宜歸入憲法第二十二條保障之一般行為自由之範疇[30]。
法治國家保障人民的職業自由,便是期盼人民以自己的努力,謀得生存的經濟與物質基礎,也是自我負責的顯現。國家應當給予最大限度的保障,這也可減輕國家日後對無法自謀生計之國民承擔生存照顧之責任也。
在最大範圍保障人民職業自由的過程中,隨者國家規範專門技術職業所必須的管制行為,其種類與公益考量均有日益增加之趨勢,加重立法者判斷之負擔。由德國特殊憲法規定因應產生的「三階段論」,其妥善性之疑慮及在德國釋憲實務亦有日漸消退之趨勢,本席已詳述之,以避免產生將複雜的公益與比例原則判斷過度簡單化與僵硬化。切盼日後我國論究職業自由之限制時,宜擺脫「三階段論」的束縛,勇敢與全面性深入探究相關規範的公益分量,尤其在比例原則的論究上應更精細與謹慎不可。
本席往昔在德國求學時,經常聽到一句諺語:「工作使人生甜蜜」(Arbeit macht das Leben süß!)。的確,德國人是一個勤奮的民族,此句諺語表明:人生為工作而活,不為逸樂而生。勤奮的民族一定會帶來國家欣欣向榮的前景與民生樂利的社會,也更易建設出一個高質量的法治國家!
勤奮工作,做好本分的職業也是我國傳統民族美德,若國家能夠保障人人努力工作,快樂的擁有選擇與執行職業自由,當是法治國家原則的實踐。在此,本席不由得想起了德國大文學家歌德在其曠世巨作「浮士德」中,最感人的一幕,莫過於眼盲、已到垂暮之年的浮士德,聽到宮廷外有國民努力工作的聲音時,不禁說出下列的名句:
「我願意看到這一大群熙熙攘攘的人群,都是自由的國民在自由的國土上,努力工作。這偉大的剎那,時間啊!你真美!請你停止前進!」
【註腳】
[1]取自我國書畫大家歐豪年教授的「雄獅」詩:「若無新變不為雄、往哲微言晨暮鐘;此日藝壇沈寂甚、待聆清嘯振頑聾。」
[2]參見本席釋字第六八二號解釋不同意見書。
[3]關於平等原則的檢驗標準,可參見陳新民,憲法學釋論,修正七版,民國一OO年七月,第一二六頁以下;及本席釋字第六八二號解釋不同意見書。
[4]Alfred.Katz,Staatsrecht,17Aufl.2007,Rdnr.795.
[5]Peter Badura,Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,3Aufl.2008,Rndr35.
[6]關於職業團體本於自治規章所得限制會員執行職業自由的界限,可參見,李建良譯,關於「專科醫師執業限制」之裁定,刊載於:德國聯邦憲法法院裁判選輯(七)—職業選擇自由與工作權,司法院印行,民國八十六年六月。第一五九頁以下。
[7]Peter Badura,Staatsrecht,5Aufl.2012,C80.
[8]在公共利益的比較上,這也是「三階段論」最矛盾的罩門所在。按人民的基本權利都可為公共利益之目的而限制,此時應遵守比例原則,是為常理。而這些公共利益又有程度之分,以德國憲法公共利益理論,唯有公益徵收所追求的公共利益,才是列為最重要的一種,因此德國基本法第十四條明白規定,此種徵收所追求的公共利益乃是「公共福祉」(Gemeinwohl),而非一般公共利益(öffentliches Interess),表明了這兩種公共利益有其程度上的嚴重差異、,同時也排除了其他較低層次的公共利益,例如國庫利益。可參見:陳新民,公益徵收的目的,刊載:憲法基本權利之基本理論(上冊),元照出版社,二OO二年七月五版,第三五五頁以下。然而德國學界及聯邦憲法法院在論及「三階段論」時都對限制職業自由,無論是選擇職業之自由或是執行職業之自由,都引用「公共福祉」為限制該權利之目的。最明顯的例子可舉下文將提及之聯邦憲法法院在二OO二年十月三十一日作出的「聯邦法院單一登錄案」,聯邦憲法法院在此判決中引用該院的主流見解,均使用了「公共福祉」之一詞。如此一來,便將「三階段論」各階段所限制職業自由的公益全部列在此最高等級的公益,試問又要如何區分各階段公益分量之高下乎?參見BVerfG, 1 BvR 819-02 vom 1.10.2002, Absatz-Nr(13).
 
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