大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
(二)「三階段論」的突破—「職業形象規範」的出現
惟對於職業執行的限制,若涉及職業資格的喪失與否,此時則會由第一階段的限制,提升到第二階段的限制。亦即屬於:執行職業自由最後一個行為準則,同時屬於選擇職業自由的第一道準則[4]。這些規範的外表雖歸類在職業執行自由的限制,實質上已將橫跨到職業選擇自由之主觀限制(第二階段),例如本院釋字第七O二號解釋認為教師不得有「行為不檢有損師道,經主管機關查證屬實」之行為(違反者會遭到解聘處分,屬於執行職業自由之限制),該行為規範已邁入到進入職業之門檻主觀條件(第二階段之選擇職業自由之主觀限制)。同樣的,如何區分「三階段論」中第二階段職業選擇自由之主觀限制與第三階段職業選擇自由之客觀條件限制?經常會造成疑惑。例如在釋字第六八二號解釋,到底立法僅許可大學中醫學系畢業生,方得報考中醫特考;至於過去通過中醫檢定考試之非大學中醫學系畢業生,即不得報考,已排除了經檢定考試及格者擔任中醫師的機會,是屬於選擇職業自由的主觀條件或客觀條件之限制(排除檢定考試及格出身者)?如以個人能掌握的能力而論(操之在我),似屬於職業選擇自由的主觀條件限制(固然考生仍可就讀大學中醫系,是否為不切實際之期待?)惟基於信賴保護或比例原則,對經檢定考試及格者考生的權利亦應重視,必須訂定妥善過渡條款(落日條款)。此要件儘管可劃歸在第二階段限制,在比例原則的要求上,已和第三階段限制無異矣。
現代國家因為社會分工的細密以及國家任務的多元化,對於具有特別技術的職業人員,例如教師、醫事專業人員、會計師、律師等,往往會要求具備一定專業智識(主觀條件),形成出某些行為的「獨占化」—某種行為僅能由某種職業所能獨占,最明顯的例子莫如,訴訟行為僅能由律師代理之;同樣地未具醫師資格者,不得為他人治病[5]。
在強調這些專技人員都應該具備一定的專業智識同時,也使這些職業人員,具備一定的「職業品質」—即要求必須遵守一定的行為準則,作為其他國民信賴的基礎—某些行為視為從事某種職業所絕對不可行;反之某種行為,才是該職業從業人員應行之標準。這是立法者依據各種社會價值,可以經由自行立法、委託立法或委由職業團體立法,即德國所謂之「工會自治法」(Standesrecht),來予以形塑之[6],這些行為準則可稱之為「職業形象」(Berufsbild)。
現代國家這種對專門技術人員的職業管制,已經將其「職業形象」類型化。立法者擁有廣泛的社會、經濟及行業政策形成權,對於人民工作權與職業自由的實踐,自行或經授權立下各種規範,以追求各種不同的公共利益,例如國民健康保障、消費者保護、人民租稅義務確實履行、司法訴訟權利確保等,在德國學界被稱之為「職業形象典範」(Berufsbildfixierung)。這些規範多半都可列入職業執行的規範範圍,卻都涉及到人民能否執行該種職業的實質規定也[7]。
這些「職業形象典範」很明顯橫跨在職業選擇與執行職業自由之間遊走。例如在本號解釋中,對於一人若擁有兩項以上醫事人員專業資格,是否可以分別執業?本號解釋多數意見認為屬於「關於醫事人員執業資格、方式、或執業場所之限制」,即為執行職業自由之限制,屬於第一階段限制。若立法者明定只能「擇一執業時」,猶如限制人民只得選擇一種職業,而放棄執行他種職業,是否進入到對選擇職業自由的限制範疇內?
此外,在福利國家任務的多元性上,國家著手經營了不少過去由私人所經營的事業,這些國營事業頗多具有獨占性質,稱為「行政獨占」(Verwaltungsmonopol)。獨占行業具有排他性,使私人無法從事該行業。行政獨占所追求公共利益,更有多種目的,具有追求純粹公共利益性質者例如國民健康之醫療、滿足現代生活之水電企業等均有之。為了追求國庫利益為主(例如我國過去菸酒公賣制度)、或是配合經濟政策之公營企業,都使得國民選擇某些職業之自由受到了嚴格限制。然而這些職業選擇自由都涉及到了「三階段論」中第三階段的限制(職業選擇自由客觀限制),必須採行最嚴格的審查標準,亦即其追求之公共利益必須最重要與最急迫者,方得許可之。然考諸上述公營事業的公共利益之分量,不合乎此「最高度之公益」(例如徵收所追求之公共利益)之標準甚多矣[8]!可見得「三階段論」在此無法發揮作用。
另外人民亦有選擇服公職,擔任公務員之權利,同樣受到憲法工作權的保障範圍所及[9]。惟關於選拔公務員的資格限制,固為主觀條件之限制,但關於國家招考公務員的種類與人數,則恆為客觀條件之限制。為了維持工商業秩序、保護消費者權利或是避免產業惡性競爭,國家必須採行管制措施—例如對某些職業持有執照與從業人數所為「總量管制」。按「三階段論」此種管制措施的合憲性,必須基於追求最急迫與最高度公益,屬於選擇職業自由的客觀條件之限制,應受到釋憲機關最嚴格的審查。試問上述這兩類的立法措施能否通過最嚴格標準公共利益分量與比例原則之檢驗?恐不無疑問也[10]。
因此,不論是許多職業的形象典範、追求公共利益與配合公共政策的公營企業、公務員考取制度與工商業之管制措施,都事涉人民的職業選擇自由與執行職業自由之限制,都已經打亂了「三階段論」的區分標準矣[11]。
誠然「三階段論」對於限制人民職業自由之法令規範,有無逾越比例原則,頗有助益。質言之,該理論要求每個限制性的立法措施,必須基於確實分量的公共利益。由於三個階段之立法措施,都代表三種合憲標準的立法侵犯,也各為追求三種不同分量的公共利益。三階段論的付諸實踐,也就是嚴格的判斷公共利益的大、中、小,從而對人民工作權侵犯程度的重、中、輕,手段必要性都在此三個階段中予以審查。
然而,這種理想化的「樣版」卻失於形式化之試想,若每個階段均運用比例原則(包括目的性、必要性及均衡性)來審查,那與其他種類的基本人權(如人身自由或言論自由)之限制與審查,又有何不同?任何人權的限制,不都也是公共利益與手段間均衡乎?職業自由的限制雖採三階段審查標準,人身自由為何不運用三階段審查標準?若云人身自由之重要遠超過職業自由,那麼人身自由豈非應有「四階段」審查標準不可,以凸顯運用最嚴格審查標準,來確保所有人權中最重要之人身自由權?
 
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