大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 葉百修
本件解釋涉及:(1)藥師法第十一條「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限」之規定(下稱系爭規定),有無侵害藥師受憲法第十五條工作權之保障,以及(2)改制前行政院衛生署中華民國一OO年四月一日衛署醫字第一OOOOO七二四七號函所稱「藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所為限」之函釋(下稱系爭函),有無牴觸憲法第二十三條法律保留原則之意旨。因事涉重大法律問題,本院乃召開言詞辯論,於斟酌全辯論意旨後,作成本件解釋。因之本件解釋本應具有憲法解釋上之重要性;殊不知多數意見非但未能依循本院歷來解釋所建立對工作權限制或剝奪所為之審查基準,就系爭規定與系爭函予以解釋,反而以系爭規定未設「例外規定」而逾越憲法第二十三條之比例原則,進而宣告定期失效。多數意見對系爭規定有無侵害工作權之審查基準前後不一,且本件解釋尚有法官停止訴訟程序,聲請解釋憲法,於本院作成解釋後應如何適用解釋續行訴訟程序,亦將因為本件解釋多數意見未能明確界定違憲之審查標的與審查基準,導致衍生諸多疑義,本席未能贊同,爰提出協同意見如后。
一、多數意見未就本件解釋對工作權保障之意涵及其審查基準予以明確闡釋並為適用
本件解釋所涉系爭規定之合憲性判斷,在於所為「執業處所應以一處為限」之規定,究竟構成工作權如何之限制?按本院歷來解釋對於憲法第十五條所保障之工作權,其審查基準已建立所謂「三階段理論」:即關於從事工作及職業之方法、時間、地點、對象或內容等「執行職業」之自由,採取合理審查;如從事特定工作及職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者,所謂「選擇工作及職業之主觀許可要件」,則採取較嚴格審查;至於對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成者,所謂「選擇工作及職業之客觀許可要件」,則須採取嚴格審查[1]。此三階段之審查基準,概已成本院依循之解釋原則。
(一)多數意見認定系爭規定為「執行職業自由」之限制
然而本件解釋多數意見一方面對於系爭規定對於人民工作權之侵害,定性為「對藥師執行職業之方法、地點所為之限制」,則依據上開三階段理論之審查基準,即採取合理審查,就系爭規定若以具正當目的、手段與兩者間具有合理關聯性者,則應認定與憲法第十五條保障工作權之意旨無違;另一方面卻於系爭規定認定屬執行職業自由之限制,並以其目的在於「確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體醫療人力資源並維護人民用藥安全」之重大公共利益,對於系爭規定為達成上開公共利益,以限制「一處執業」之手段,卻嚴格審查其必要性,又非就該手段本身之必要性予以審查,反而是以系爭規定「未設必要合理之例外規定」,認定對藥師執行職業自由形成不必要之限制,有違憲法第二十三條之比例原則云云,本席實不解多數意見之審查基準究竟為何。
(二)本席意見:系爭規定應已構成「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制
系爭規定就藥師「執業處所應以一處為限」之設,表面上確實如多數意見所認定,屬執行職業之「地點」的限制;實際上,系爭規定對於藥師執業處所之「地點」並無限制,藥師蓋可自由選擇其執業處所,並且可隨時更換,例如今天設於臺北、明日改設臺中等等,僅藥師於決定執業處所後,僅得以該處所一處執業,不得另設第二處處所執行其業務,則系爭規定之限制,已非單純限制藥師執行職業之地點,而係透過法律強制規定僅得「同時」於一處執業;又藥師之業務畢竟與藥商不同,藥商依據藥事法第二十七條之規定,凡經申請直轄市或縣(市)衛生主管機關核准登記,繳納執照費,領得許可執照後,即可從事藥品或醫療器材之販賣、製造(藥事法第十四條至第十八條規定參照)。相對於藥師依據藥師法第一條規定,則須經考試及格者始得為之。
藥師既已通過考試及格而執行其業務,客觀上即非一般人民均可任意執行該藥師之業務,該業務之執行接近由具有考試及格之藥師所「獨占」。是系爭規定所為「一處執業」之限制,非藥師個人努力所可達成或可改變之要件,而應已構成對於藥師「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制,應採取嚴格審查,即須為達成極重要之公共利益,手段須以唯一可達成該公共利益者,並與達成該公共利益具有緊密關聯性始足該當。
 
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