大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
(五)「藥師執業限於一處」的「職業形象」
本號解釋涉及到藥師執業於一處限制。系爭規定若補足了可赴他處支援之例外規定後,是否仍為合憲?是否仍屬於德國公法學界所謂的「專技人員職業形象典範」?若以立法者針對系爭規定的立法理由而言:貫徹藥師專任之政策及防止租借牌照營業之不法情事,顯然乃重視藥師的專業服務的特徵。德國聯邦憲法法院在二OO二年所作出一件關於律師登錄聯邦法院的「單一登錄案」( 單一許可Singularzulassung),可做一個比較[20]。
為使職司法律審的聯邦法院民事庭能夠更有效率與妥善審理案件,德國聯邦律師法(Bundesanwaltordung)規定,欲在聯邦法院民事庭執行業務之律師,必須經過該院審查及僅在該院登錄為限。一位律師已在某邦之高等法院登錄,又欲在聯邦法院登錄執業申請被拒後,以其職業自由受到侵害為由,向聯邦憲法法院提起訴願。
聲請人主張,一九五九年制訂的聯邦律師法,在維繫一個過時的「職業形象」,讓少數律師可專門代理上訴至聯邦法院之案件。殊不知現代科技發達,任何律師都能透過通訊設備,與當事人聯繫,不必一定需在地化,要求律師與當事人「面對面」的服務(四眼原則Das Vier-Augen-Prinzip)[21]。同時立法當時,律師尚未專業與分工化。故即使在邦高等法院登錄之律師,其民事法的專業亦可在聯邦法院內,執行業務而勝任有餘,聯邦律師法之限制已逾越了比例原則等語。
聯邦憲法法院駁回此訴願。在裁定理由書中,法院表明聯邦律師法之規定確實具有重大公共利益。立法者考量了聯邦法院民事庭每年案件之多,因此必須對代理上訴之律師,在資格上加以審核,汰除年資太短與經驗不足者;同時避免律師在他處登錄執業會造成「備多力分」而減弱專業素養,採行「單一登錄制」有重大公益理由包括:當事人委託有經驗的專業律師,更能保障其訴訟權利;若上訴無勝訴希望時,律師亦可勸其放棄上訴,避免其無益之花費,同時節省法院訴訟資源之浪費。故儘管其他聯邦法院,例如聯邦行政法院或聯邦社會法院未採行相同制度,並不影響其合憲性。
值得重視之處,乃聯邦憲法法院在此判決中雖仍提到選擇職業與執行職業自由之兩分法,這是憲法條文所明定,不可避免。惟聯邦憲法法院明白將「單一登錄」歸類在「執行職業自由」之限制,因為:該申請登錄之邦律師,只不過是其「執業地區不能擴張到聯邦法院民事庭」而已。故不涉及選擇職業自由之範疇也。除此之外,聯邦憲法法院未提及三階段的論點,也當印證了本席先前提及之德國學界所言:「三階段論」已不再受聯邦憲法法院青睞矣。
回到本案,系爭規定要求藥師專任的立法目的,是否也同於德國聯邦律師法之「律師在地化」(Lokalikation)所追求「四眼原則」的實踐乎?
二、兼任數職的合憲性問題-「性質不相容原則」的判斷基準
按憲法保障人民擁有工作權與職業自由,是一個廣泛的基本權利,其保障的範圍甚廣,不論是主要職業或兼職(Haupt-auch Nebenberuf),第一個或第二個職業(Erst-und Zweitberuf)、公職或私人企業⋯⋯都列入到其保障的範圍之內[22]。故國民如果願意從事一個以上的職業,都受到憲法之保障。
在此涉及到國民執行兩種職業是否會造成互斥的結果,亦即有無「性質不相容性」(Imkompatibilit酹)的問題存在[23]。
德國討論此性質不相容的問題,最主要的是在公職人員是否許可兼職之上,例如聯邦總統或法官能否兼任內閣閣員或政府官員;邦政府成員能否兼任聯邦眾議員等。按基於憲法權力分立的制度,任何職務皆有一定法定職權,相互間亦有權力制衡之功能,故不予合理限制,一人兼任數職將會喪失憲法權力分立的精神。本院早在釋字第十五號針對監察委員不得兼任國民大會代表的爭議上,已經提及此原則(另見釋字第三十號、第七十四號及第二O七號解釋),惟最清楚之例,莫過於針對副總統兼任行政院長的合憲性,所作出的釋字第四一九號解釋,有相當深入的分析[24]。
同樣在人民職業選擇與執行職業上,也可能面臨類似的問題。在人民得同時擁有兩個以上職業,雖可納入憲法工作權與職業自由保障範圍之下,惟有同時執行兩個職業產生「性質不相容」時,即得限制之。例如公務員兼職之限制、監察委員不得兼營事業、法官不得兼任律師等,都是其例。
因此在職業自由的限制上,必須在同時執行兩種職業上有無造成「角色衝突」之情形來審查?質言之,是從負面的 效果,來研判利益衝突的可能性。最明顯的例子,莫如醫師兼任藥師的情形。按我國實施「醫藥分業」制度後,藥師除擔任了提供病人藥物諮詢、提供藥物外,也擔任審查醫生處方的角色,若許可醫師兼任藥師,則可能造成監督失調的後果[25]。
除了角色性質不相容外,其他涉及職業形象的要求、醫療從業人力的調配⋯⋯等都可能形成重要公共利益之考量,構成職業自由遭到限制的理由。惟這些要件都是屬於限制人民權利重要事項,有無產生「性質不相容」,應當立法者於法律中加以判斷[26]。故立法者必須針對同時兼具數項醫事人員資格者能否同時執行之,予以明確規定,以符合「重要性原則」[27]。
 
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