大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
三、系爭函釋的個案或通案效力?
本號解釋在程序上亦有產生疑慮之處,即系爭函釋是否個案效力從而不應作為本號解釋之客體,應不予受理?對此本席尚難贊成,其理由如下:
(一)作為確定終局裁判依據的函釋與「法源溯及審查」的「一條鞭」關係
本院對於函釋的認定多半持較為寬鬆的立場,只要被確定終局裁判援用,不管是形式或是實質援用,都列為大法官審查的對象,這種見解對保障人權功效,其功莫大焉。最明顯的案例莫如釋字第三七四號解釋:
「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,人民於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。其中所稱命令,並不以形式意義之命令或使用法定名稱(如中央法規標準法第三條之規定)者為限,凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解(如主管機關就法規所為之函釋),雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力,若經法官於確定終局裁判所引用者,即屬前開法條所指之命令,得為違憲審查之對象,迭經本院著有解釋在案(釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋)。至於司法機關在具體個案之外,表示其適用法律之見解者,依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者,視同命令予以審查,已行之有年(參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解釋),最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考,並無必然之拘束力,與判例雖不能等量齊觀,惟決議之製作既有法令依據(法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條),又為代表最高法院之法律見解,如經法官於裁判上援用時,自亦應認與命令相當,許人民依首開法律之規定,聲請本院解釋,合先說明。」(解釋理由書第一段)
本席贊成此保障人權之見解。誠然違憲審查的標的不應漫無標準的無限延伸。行政機關或司法機關的內部法規,若僅具內部效力者,並無拘束行政機關作為行政處分之依據或法院作為判決之依據時,自不具有法源之資格,從而不成為違憲審查之對象。故主管機關純粹就法規的解釋,而未被公權力援引作為行政處分或法院判決之依據時,則不得作為釋憲的標的。反之,則應視為已經產生規範的效果,而成為法源。此亦為德國聯邦憲法法院之一貫見解[28]。大致上釋字第三七四號解釋也遵循此一方向也。綜合論之,該號解釋值得參酌之處略有:
1.儘管是行政機關或法院內部參考之法規範,亦即無外部效力,但只要有制訂之法律基礎(有權制訂),無論是明白授權或是依職權而訂定,都可以作為法院援引為判決之法規範。
2.若上述內部法規範,一經法官於確定終局裁判中援用,即可認定相當於「命令」,從而得作為聲請釋憲之客體。至於是否合乎行政程序法中「法規命令」或是「行政規則」(包括是否屬於裁量基準之行政規則)之認定標準,及發佈程序,則在所不論,故採「事實援用論」。
3.上述內部法規範必須是代表主管機關—不論是司法機關或是行政機關—的法律見解,而非個案事實認定。故釋字第三七四號解釋中最高法院之決議,乃代表司法機關之法律見解。同樣的本號解釋中之系爭函釋,則為主管機關的法律見解,在代表主管最終與最權威的法律見解之屬性上,並無二致。
按人民就確定終局裁判提起之「判決之憲法訴願」(Urteilsverfassungsbeschwerde),乃訴請釋憲機關就確定終局裁判所援用之法規範,審查有無牴觸憲法的救濟程序。此針對確定終局裁判的法律適用合憲性問題,做「一條鞭」式的審查—亦即就裁判援引的法規範,一路向上延伸到相關憲法條文過程中,有無順暢或扞格之情形。裁判之所以要附理由,尤其是確定終局裁判,必須在法理的周延上,善盡「說理之義務」(Begründungspflicht)便是提供裁判合憲性的理論依據。故違憲審查的過程,便是一個判決合憲性的「法源溯及性的合憲性審查」(Rechtsquellenorientierende Verfassungsmäßigkeitskontrolle。)
本案系爭函釋既已被確定終局裁判援引為判決之依據,且法官於判決中業已確認其合憲性(並無違反法律保留原則之疑慮),顯見該函釋已被引為判決之法源基礎,並構成判決合憲性的一環。此時能否稱該函釋並無法源的資格,而不能成為聲請釋憲的客體?如此一來,是否使上述違憲審查中「法源溯及一條鞭」之審查過程,出現了山崩與斷崖之隔閡?確定終局裁判的合憲性基礎也從而出現了斷痕,此見解豈非「拿石頭砸自己腳跟」乎?
 
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