大法官解釋 釋字第711號
公佈日期:2013/07/31
 
解釋爭點
藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?
 
 
(三)「三階段論」產生的根源—為因應德國基本法對職業自由保障「二分法」產生之糾葛困境,所產生的折衷理論細考上述疑惑之產生,係與德國學界及釋憲實務,將德國職業自由的限制採取「職業選擇自由之限制」與「執行職業之限制」兩大類所引起。相對於我國憲法第十五條,對於人民職業自由或工作權之保障,都是一體看待,不去區分職業選擇或是執行職業之自由,都受到憲法的保障。同時也可以基於公共利益,由法律來予以限制之。
然而德國基本法在第十二條第一項卻別出心裁的將人民職業自由區分為二:「先保障人民擁有職業選擇、工作及教育地點之自由;次而規定人民執行職業之自由,得由法律或法律授權之命令加以限制。」
德國基本法這種將人民職業自由二分法的不同規範,在解釋上,自然會造成分歧。質言之對於職業選擇之自由,憲法並沒有規定可由法律或法律授權之命令來予以限制之;反之可以透過立法限制者,僅是執行職業自由而已。如此一來,是否人民擁有選擇職業自由的「絕對保障」,屬於德國基本法第十九條第二項所謂的「基本人權之核心」,從而不得為任何法律所侵犯?
答案自然是否定的。德國基本法制憲者,著眼於國家對各種職業管理之需要,制訂規範事所難免,不僅可由立法者限制,且可授權由行政機關予以限制之。故特重於執行職業的「可限制性」。為了破除此僵硬的條文文義解釋,聯邦憲法法院及德國學界即採「職業自由統一保障範圍解釋論」(einheitliche Schutzbereich der Beruffreiheit),將職業自由視為一個「權利整體」(Rechtskomplex),不區分選擇職業與執行職業,均受到基本法一個「職業自由」的保障效力所及,從而立法者亦可依公益要求而予以適當之限制[12]。
由上述的基本法第十二條第一項的「二分法」立法例,才會導引出德國公法學界對職業選擇自由是否為不可限制的人權之爭議,進而為了消除此疑慮,才會導致了德國聯邦憲法法院一九五八年「藥房案」中提出「三階段論」,將選擇職業之自由與執行職業之自由兩個範疇,雖均可透過立法限制之,惟將選擇職業自由的審查密度先高於執行職業自由,再將選擇職業自由區分為嚴格與中度之標準,以確保最高度公共利益之實踐。德國基本法第十二條中第一項的咬文嚼字,自討苦吃,是否徒然「吹皺一池春水」乎?
(四)我國當否全盤移植「三階段論」?
綜上所述,德國「三階段論」,乃標準的「德國產物」,附隸於不甚完美與論理不嚴縝的基本法第十二條第一項之條文,從而衍生之折衷產物。德國聯邦憲法法院近年來已不再時興援引「三階段論」之名稱,德國學者例如艾平教授(Volker Epping),甚至認為所謂的「三階段論」縱然不能被認為已經式微,但不妨作為考試作業的名詞,繼續援用罷了[13]。持類似這種看法的學者甚多,例如名學者巴杜拉教授(Peter Badura)便認為三階段論不可流於機械性的形式主義(mechanischer Konstruktivismus)[14]。可見得「三階段論」雖仍為學界之主流思想,但逐漸失去重要性。
基於「三階段論」為純粹的德國產物,本席認為我國一昧引入並無必要,任何基本人權的限制一定以斟酌立法目的所追求之公益分量為著眼,再輔以比例原則的檢驗。原則上雖有寬嚴二分法為主,但真正的實踐上,恆以各種不同事務的差異,容有多樣性的檢驗標準,沒有一定僵硬的嚴謹寬鬆度可言[15]。重點應放在立法者如何真正判斷出立法目的的公益分量、正反兩面的利益衡量。特別在比例原則的操作上,有無妥善的替代與過渡措施等[16]。不可以先入為主,套上「三階段論」資料庫中的分類後,挑出一種審查標準,便交差了事矣!
本席可試舉一例。依據「職業形象」的要求,立法者可以依據時代科技的進步,要求從業人員必須隨者科技發展,隨時進修,獲得新的技術,否則不得再執行某種特定業務,甚至定期有「換照」義務。此在日新月異的醫療技術相關行業內,更是常見[17]。憲法保障職業自由的範圍,也及於「現狀保障」(Bestandschutz),上述立法者對更新與維繫優質「職業形象」的權限固不違憲,惟應定下合理的過渡條款,例如許可現職者有進修、補照的機會[18],此時立法者應將專注之重心移向後者矣。
另外本院釋字第六四九號解釋亦突顯出「三階段論」易陷入的思考困境:該號解釋涉及到行之有年的保障視障者獨占按摩業的合憲性問題。此時,當由立法者全盤衡量公共利益及有無違反比例原則的問題。質言之,主張「視障者獨占按摩業」一方援引憲法條文的支持,強調立法之正確性;同時視障者未如其他殘障者,除按摩業外並無從事其他職業的多樣性選擇,故解除獨占,將會給視障者的生計造成立即且嚴重影響,必須尋找其他有效替代手段;另一方面則是開放按摩業,提供更多就業機會,並促進按摩產業發展帶來的公共利益。
這兩方面利益的衡量,乃全面性判斷,包含社會層面、民眾情感、經濟效果⋯⋯等問題,都應交由擔負責任政治的民意與行政機關來做妥適的判斷,而非釋憲者承擔之。特別是以釋字第六四九號案例為例,儘管作出了開放按摩業的決定,如何具體地安排過渡之善後措施,本來從事按摩業之視障者,今後如何謀生?是否應給與年金或強制大型醫療機構安插工作機會?釋字第六四九號雖也有指明有關機關應訓練輔導視障者,從事適當之職業與多元化就業之可能,且訂下三年之失效期。惟今日視障者果真獲得與以往相同收入相符之「多元就業機會」乎?全國國民心中自有答案也[19]。這也不能不歸因於該號解釋似乎囿於「三階段論」(第三階段)之模式,從而為其判斷標準所「綁架」也。
本席認為:各種涉及職業自由之限制,都應當有出自不同的立法目的與有其特性,從而公益斟酌與限制手段的採納都必須靈活與彈性。「三階段論」最大的疑慮,乃會造成先入為主的印象,而將比例原則的審查標準過度簡化,容易讓立法者或釋憲者忽視了該些問題判斷的複雜度也。
 
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