大法官解釋 釋字第704號
公佈日期:2012/11/16
 
解釋爭點
志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定,適用於尚未得服役至最大年限(齡)之軍事審判官部分,違憲?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 李震山
憲法第九條:「人民除現役軍人外,不受軍事審判。」與憲法第七十七條:「司法院為國家最高司法機關,掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」兩規定關係之探討,必然觸及軍事審判權應否獨立於一般司法審判權之外的爭辯。針對該議題,若從憲法原意主義(originalism)探究憲法文本原旨,與從活憲法主義(living constitutionalism)與時俱進的闡釋憲法精神,結論可能會有所歧異。很顯然的,本件解釋是繞過了軍事審判機關若改隸司法體系,是否合於憲法意旨的待決爭議問題,縱然如此,在軍事審判仍應貫徹審判獨立原則的前提下,本席支持本件解釋之結論。以下僅就解釋所持憲法依據及理由部分,特別是本應作為解釋主軸而被忽略的憲法第八十一條規定,提出幾點補充意見,以供參考。
壹、軍事審判仍應貫徹審判獨立原則
本院釋字第四三六號解釋指出:「軍事審判機關所行使者,亦屬國家刑罰權之一種」,而軍事審判官平時審判的對象厥為現役軍人,現役軍人既屬憲法所稱的人民,當然有依憲法第十六條訴訟權以及憲法第八十條規定之意旨,要求接受獨立、公正審判的權利,藉以確保其所應享有的憲法基本權利不受非法侵害。
軍事審判法第一百五十二條固然規定:「軍事法院獨立行使審判權,不受任何干涉。」若未真切體悟其深邃含義以堅定意志落實之,「審判獨立」將虛有其表,甚至淪為口號而僅具象徵性的宣示意義。質言之,「審判獨立」並非為維護司法或法官特權(privilege)而存在,毋寧是為確保法治國依權力分立原則所建置司法中立制度的運作而存立,藉以發揮提高裁判品質、定紛止爭、保障人民基本權利等功能,並取得人民信賴。足見,「審判獨立」的自身並非目的,人民方是目的,「審判獨立」與人民基本權利保障,特別是與「訴訟權保障」之間,因而存在的是手段與目的之關係。若僅將「審判獨立」目的限於「不受任何干涉」,未以人民權益為重,甚至成為法官卸除監督之保護傘或依恃之特權,將生手段與目的錯置之誤謬與缺憾,恐陷司法權於「為獨立而獨立」的孤立現象,就窄化憲法第八十條之意旨。
憲法於第八十條規定:「法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。」揭櫫「審判獨立」的基本價值,並隨之以第八十一條規定:「法官為終身職,非受刑事或懲戒處分,或禁治產之宣告(按:民法用語改為監護宣告),不得免職。非依法律,不得停職、轉任或減俸。」作為「審判獨立」上重要的制度擔保,但憲法第八十一條所指涉者,只是法官身分獨立(die persönliche Unabhängigkeit des Richters),並未及於法官之事務上、職務上、功能上獨立(die sachliche, amtliche oder funktionelle Unabhängigkeit des Richters)或法官之內在獨立(die innere Unabhängigkeit des Richters)。[1]雖然以上審判獨立的三種面向或分類,很難截然劃分,但本件解釋之對象與範圍,正好自限於軍事審判官身分保障,而可完全扣合憲法第八十一條,自得以該規定中相關要件作為違憲審查依據。惟本件解釋再度繞道而行,雖亦獲得「系爭規定與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符」之結果,但解釋的格局、視野、前瞻性與貢獻度遜色不少,恐難獲識者完全的認同與滿意。
貳、若將「軍事審判官」與「其他現役軍人」,不分情況地「合為一爐而冶之」,就如同將「各級法院法官」視同「一般公務人員」,自有害於審判獨立原則之貫徹
基於國家安全與軍事需要,軍人於踐履職責時,強調被視為鐵律的軍令貫徹、軍紀維持之上命下從階(職)級特性。惟一般軍人與軍事審判官所從事的工作範疇與目的,在本質上容有矛盾或格格不入之處,若僅為維護軍事一體性,不分情況地將兩者共同融入相同的軍事體制中運作,而未另依軍事審判官工作特性並就其身分保障為合理的差別對待,對軍事審判獨立之負面影響,實不難想像,茲舉例說明於次。
基於軍事需要的國軍菁壯化理念,所派生的「服現役至最大年限或年齡」制度下,常備軍事審判官被要求在一定年齡前必須晉升至一定官階,否則即需去職。以「升遷」及「年齡」作為軍事審判官去留的標準,與憲法第八十一條藉法官終身職以維護審判獨立之意旨,大相逕庭。此外,在取得轉服常備軍事審判官資格之前,對已依本身意願參加考試院軍法官特種考試及格之「後備役常備軍官」與「後備役預備軍官」,尚需圓鑿方枘地採「申請志願入營」核准制,已有損軍事審判官職業尊嚴與人格之虞。服務滿三年後,復需透過「申請志願留營」接受考核決定是否得再續任。另就「後備役預備軍事審判官」,尚需在往後三年中,依所申請留營年限復行核准後,至少服務滿六年方能轉服常備軍事審判官。至於考核標準中,有諸多與軍事審判官職務適任與否並無直接關係的可訾議因素,包括學歷、組織上職務需求、機關員額配置等,[2]縱然與適任與否有關的申請准駁要件中,仍有充滿變數的如「最近一至三年考績均在甲等以上,且考績品德分項評鑑在甲等以上」等規定,未達該標準者,則否准志願留營,形同免職。[3]於一般情況下,軍事審判官在此屋簷下能不低頭?其於顧及個人去留時,能不優先考量有考績權或核定權的單位主管之意向?以上制度與規範秩序的形成,皆係未針對職司審判工作之身分而有嚴肅認真的特別考量,反而是將考核一般軍人的思考模式或制度規章,強加適用於軍事審判官的結果,「橫柴入灶」之後,審判獨立空間自然會受到嚴重壓縮。
相較於各級法院的法官,在法官法公布前,地方法院中不乏簡任第十四職等的法官,如今,法官法第七十一條第一項則規定:「法官不列官等、職等。」此外,將可能影響審判獨立有如一般公務人員的考績制度,改為每年的職務評定,以作為法官人事作業之參考,及核發職務獎金及俸給晉級之依據,見微不難知著,據之可體認「審判」獨立於「官職等」、「考績」與「晉升」之外,就是試圖「排除一切干涉」而掃除障礙。「法官法」有今日之成果,得來非易,其制定之艱辛歷程,就是將各級法院法官「去一般公務員化」的一頁奮鬥滄桑史,從而才能獲得「法官與國家之關係為法官特別任用關係」(法官法第一條第二項),藉此開展維護審判獨立、建立評鑑機制、提高裁判品質,以確保人民訴訟權之有利空間。本院釋字第四三六號解釋即指出:「為貫徹審判獨立原則,關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項,亦應一併檢討改進,併此指明。」惟距該號於民國八十六年十月三日作成之解釋,倏忽又過了十五個年頭,然軍事審判制度中對審判官身分保障的改革卻仍在學步階段,於一般法院改革既已有一定模式與典範可資追循,前者實沒有再猶豫、停滯的正當性基礎可言。
 
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