大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 二、本院釋字第四三六號解釋有變更的必要 從這個角度來看本院在民國八十六年通過的釋字第四三六號解釋，便不難看出論證的左支右絀，對於軍事司法體制長期存在的現實，確實作了不小的妥協。面對聲請立法委員的質疑：「軍事法庭所掌理者係刑事訴訟案件，應歸屬司法性質之機關審理。然而現行之軍事審判法第八條至第十一條當中規定，以各級司令部或與其同等之軍事機關為軍事審判機關，並以國防部為最高軍事審判機關，將軍事審判權隸屬於國防行政權之下，使行政性質的軍事機關兼掌刑事司法權，違反法治國家的分權原則，並牴觸憲法第七十七條之規定。」本院必須釐清軍事審判在憲法第七章規定的司法體制下，有多大的形成空間。 該號解釋先說：「憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。」把第九條的軍事審判定性為第七章完全未觸及的「特別訴訟程序」，則第七章的規定對於行軍事審判者應該完全可以適用才是。但筆鋒一轉，又說：「至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」顯然認為第七章對於軍事審判體制的沈默，並非已作成一元化司法體制的決定，而毋寧是對立法者的留白，立法者可以另外建制軍事司法體制，憲法第七章的規定即無適用餘地。此一沈默留白的解釋，不僅在方法上十分牽強，也使得前面只是「特別訴訟程序」的定性變得毫無意義；立法者顯然可以在特別訴訟程序以外，建構完全不受司法院管轄的審判權，並把審判權交給不受憲法第八十條、第八十一條規範的軍法官。從現役軍人也是人民，與其他人民一樣享有第八條、第十六條的基本權保障出發，如何合理化現役軍人所受的審判完全脫離憲法第七章的規範，成為司法的化外之民？ 釋字第四三六號解釋在方法上的創新，即在一方面採用解釋上最牽強的沈默留白說（憲法預設理解），另一方面又從憲法第八條和第十六條的共同基礎出發，認為立法者裁量形成的軍事司法體制仍應符合正當法律程序的最低要求，其對軍人權利的限制並須符合比例原則。軍事審判也「不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理」，換言之，這第二元的軍事司法體制，雖不在第一元的普通司法體制之下，但仍應基於相同的「憲政原理」來建構。因此立法者的裁量仍然有其界限，大法官也就可以在正當程序、比例原則和這些憲政原理的基礎上去審查軍事司法體系。雖然抽象了一點，總算還是有大致的方向可循，有點身軀各行其是，精神常相左右的意思在裡面。可惜就在建構此一解釋方法的第一案，操作起來就讓人有點丈二金剛摸不著頭腦。 因為該解釋在鋪陳了上述大前提後，接著就說：「本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。軍事審判法第十一條，第一百三十三條第一項、第三項，第一百五十八條及其他不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符。」軍事審判法違憲的理由，突然又和憲政原理無關，而在兩套審判體系沒有接軌，從那個前提怎麼推出這個結論，恐怕沒有幾個人真的讀得懂。孫森焱大法官說得最直白：「憲法第八條第一項規定， 人民身體之自由應予保障， 非由法院依法定程序不得審問處罰；第九條則規定人民除現役軍人外，不受軍事審判。茲解釋文謂在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院之法律審請求救濟。反面言之，其經軍事審判機關宣告拘役之案件，仍得在軍事審判訴訟程序中判處有罪確定，亦即軍事法庭亦屬憲法第八條第一項規定所謂「法院」之列。然則何以經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之刑之案件，非得由普通法院之法律審為最後之審理不可？其界限如何劃定？憲法原理之依據何在？殊欠明瞭。」司法機關的決定貴在釐清法律關係，提高可預見性，如果這種既不堅持一元，又不放心二元的解釋，反而讓人找不到方向，要這樣的解釋有何用？果然解釋文再大筆一揮，要有關機關「並對訴訟救濟相關之審級制度為配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」十五年後，球又踢回到本院，所謂軍法官身分保障的檢討改進，再度面臨考驗。本件解釋再次用「司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨」來審查有關軍法官身分的法制，仍然無法確知從第七章的規定可以抽繹出什麼憲政原理來作審查基礎：終身職保障？免職的高門檻？現行經考試院特種考試及格的志願入營有固定役期的軍法官，未獲准留營算不算免職？解釋理由勉強抽出來的憲政原理只有兩點：第一，「如同法官身分之保障與一般公務員不同，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官」；第二，「軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸」，勉強算是和憲法第八十一條規定的身分保障在精神上常相左右了，也就從這個憲政原理出發，先認定系爭規定「未因其審判官之身分而有特別考量」，再說「能否續任審判職務繫於權責長官對於志願留營申請之核定」，而核定程序又不符合正當法律程序，且未達到「有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因」，即得出違憲的結論。孫森焱大法官讀到這裡，會不會再問，憲法第八十一條的終身職保障寫得這麼斬釘截鐵，為什麼不在「司法權建制之審判獨立憲政原理」範圍，殊欠明瞭！ |
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