大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 湯德宗 聲請人陳信呈於民國九十年間參加特種考試軍法官考試，經錄取後依其時軍法官考試規則第九條之規定，向所隸團管區申請志願入營，於九十一年三月三十一日以現役軍人身分接受訓練，訓練期滿成績及格，由考試院發給及格證書，並由國防部分發至所屬北部地方軍事法院桃園分院檢察署擔任軍事檢察官，歷任中部地方軍事法院檢察署檢察官、北部地方軍事法院桃園分院軍事審判官。嗣因志願入營期限將於九十四年三月三十一日屆滿，國防部告以應於九十三年十月十五日前申請志願留營，否則屆期應辦理退伍。聲請人未依限申請志願留營，國防部陸軍司令部遂核定聲請人自九十四年三月三十一日零時起解除召集，並依陸海空軍軍官士官任職條例第九條第一款免除其現役軍官職務。聲請人不服解除召集，提起行政爭訟，迭經臺北高等行政法院九十四年度訴字第二八九七號、最高行政法院九十七年度判字第三Ｏ三號判決（確定終局判決一）駁回在案。 另，聲請人於九十三年十一月二十三日向桃園分院申請以文職任用並銓敘文官職等，未獲答覆；於同年十二月二十五日再向國防部人力司提出相同申請，逾兩個月未獲答復，[1]乃提起行政爭訟，迭經臺北高等行政法院九十四年度訴字第三Ｏ八四號判決（確定終局判決二）、最高行政法院九十六年度裁字第三一八九號裁定駁回在案。 九十九年五月聲請人以前揭「解除召集」與「文職任用」兩案之確定終局判決所適用之法令，含軍事審判法第十二條、第二十三條與第二十四條，陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第十七條，中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱服役規則）第七條與第九條（聲請書誤植為第十一條）及八十九年七月十四日修正公布之特種考試軍法官考試規則（下稱軍法官考試規則）第九條規定等，有牴觸憲法第八十條、第八十一條及司法院大法官釋字第四三六號解釋等之疑義，一併聲請本院解釋憲法。 本席贊同並協力形成本件可決之多數，宣告服役條例第十七條及服役規則第七條，適用於後備役軍官經軍法官特考及格，取得軍法官資格後，需申請志願留營經核可，始得續任至（其官階之）最大服役年限（齡）之部分，有違憲法第八十條審判獨立之憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，不再適用於上開類型軍事審判官。有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定上開類型軍事審判官志願留營甄選之標準及應遵循之正當法律程序。由於本號解釋牽涉廣泛，為尊重人民「知的權利」，促進公共思辨，並為便利有關機關妥適修法，爰提出協同意見書如下。 一、本件乃介於「應受理」與「應不受理」之間的案件 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法⋯⋯二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」。對照同條其他項款之規定可知，人民以確定終局裁判聲請本院解釋憲法，乃以其憲法所保障之（基本）權利受有侵害，並窮盡訴訟途徑而未獲救濟作為前提。本件聲請人既未依限期申請志願留營，無異於放棄續任軍事審判官之機會（主觀權利），與申請未獲核准，致不克續任軍事審判官的情形不同。嚴格言之，尚不能認為其憲法上所保障之服公職權或工作權遭受侵害。準此，本件確可不予受理。 然，大法官幾經審議，最後決議受理。實因本件所涉問題—軍事審判官應否為憲法第八十一條之法官，而享有終身職保障，以及軍事審判官應否概以文職任用—具有憲法上之重要性，而有解釋釐清之價值。 二、本件解釋乃以本院釋字第四三六號解釋為基礎 本件僅受理聲請人不服「解除召集」之部分[2]，就八十八年軍事審判法修正後之軍事審判官「身份保障」有關規定進行檢討，堪稱本院釋字第四三六號解釋之續篇。 |
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