大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 本席完全尊重第四三六號解釋在一元論和二元論中間執兩用中的智慧和苦心，但如果事實證明，偏離正常解釋方法的結果不僅減弱了解釋對憲政機關運作的指引功能，實際上也延宕了軍事司法回應社會變遷原可期待的大幅改革，這樣的妥協即不符合憲政主義的要求。本席當然不認為解釋憲法的本院可以輕率變更解釋，動搖社會對憲法解釋穩定性的期待。但解釋經過相當時日，如果所規範的社會領域和相關法制都已有重大變遷，變更解釋反而更有助於憲法的成長，提高社會對憲法的認同（本院釋字第四三九號、第五五六號解釋可參）。十五年後的今天，再審視社會的變化，不論人權意識的不斷提高，軍隊角色的社會化，乃至兵源結構的調整（政策上已確定將從徵兵轉為募兵），都不可謂不大，相關法制方面，特別權力關係的進一步解構（本院釋字第四八三號、第六五三號及第六八四號解釋可參），緊急法制改以更具實效也更符合民主原則的緊急命令為重心（憲法增修條文第二條第三項參照），乃至人民訴訟權保障的不斷強化，也都提供了足夠變更第四三六號解釋的正當性。現在應該是回到憲法依正常解釋應採的一元司法體制，最好的時機。本件多數意見未能掌握這個時機，實在可惜。 三、軍法官不受法官終身職保障的解釋空間 回到一元論的解釋，現役軍人既是人民，而應受到憲法第八條、第十六條的保障，為現役軍人設置的軍事審判制度，其行使審判權的機關當然就是第八條的法院，作為其成員的軍法官當然就是憲法上的法官，在職務上應該獨立，不得受到干預，有憲法第八十條為其依據，在身分上則應受到憲法第八十一條的保障：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。」憲法既沒有就軍事法院和軍法官規定任何例外，立法者逕自創設的任何例外，當然就牴觸了憲法。除非憲法的規定本身，還保留了解釋的空間。 實務上可以找到的空間，剛好就存在於憲法第八十條和第八十一條之間，兩條所稱的法官是不是同一？基於憲法第八條、第十六條在憲法價值上的重要性，相對而言，憲法第八十條的審判獨立反而應視為落實此一價值的工具原則，而憲法第八十一條有關法官身分保障的規定，本身更不具太多的目的性，而只是落實第八十條獨立審判原則的工具制度。從這兩層的目的工具關係切入，對於工具規定即有從「合目的性」角度解釋的空間，法官的界定因此不必永遠合一，有些例外的不合一，若無礙於目的的實現，便是立法裁量的空間。也就是說，只要是法官，都有依憲法第八十條依據法律獨立審判的義務、在職務上也應受到獨立不受干預的保障，但立法者在一定情形，不排除創設出某種法官因事物本質而可不需要受到第八十一條的身分保障，只要同樣能乃至更能落實憲法第八十條的獨立審判原則，也同樣能或更能落實人民的訴訟權保障，對此類法官排除第八十一條的身分保障，便不構成違憲。 本院在解釋上，考量規範領域的複雜性，在職業法官外還肯認了某些非職業法官行使一定審判權的合憲空間，這些非職業法官在行使審判權時應該就是憲法第八十條的法官，而有依法獨立審判的義務，並應保障其不受任何干預，比如釋字第三七八號解釋中的律師懲戒覆審委員會，「所為之決議，即屬法院之終審裁判」，因此其中的檢察官、律師和學者「於行使職權時實質上亦與各該法院法官享有同等之獨立性」，但這些不以行使此一審判權為業者在身分上不受第八十一條的保障，同樣能甚至更能落實審判獨立的原則，因此排除其適用，完全不會有違憲之虞。未來我國如引進某種人民參與審判的制度，這些「素人」審判者也同樣只是第八十條的法官而非第八十一條的法官，至少就此部分全無違憲之虞。 同樣的，大陸法系國家多以國家考試選任法官，制度上即有通過試用始完成最終選任的必要（即德國所謂Richterauf Probe），對這類尚不確定完全適任的法官，若即給予第八十一條的完整保障，反而違反事物的本質，最終也違反了人民訴訟權的保障。因此除非否定立法者在此處選任制度上的立法裁量空間，否則也只能依其合目的性的考量，肯認第八十一條的限制適用，真正決定試用制度（我國現行法下即候補與試署法官）是否合憲的主要測試，還是基於人民訴訟權所生的公平審判給付義務，這些試用法官被賦予的審判權是否恰如其分。因此排除試用法官適用憲法第八十一條，尚不至於當然違憲。 和本案比較相關的，就是既非非職業法官─確實以此為業─，也非試用法官─已賦予完整的審判權─，而為某種在一定期限內行使審判權的法官（即德國所謂Richter auf Zeit）,有沒有因更合目的而合憲的空間？會不會直接牴觸了憲法的終身職保障？本席以為，這正是憲法第八十一條的重要決定：「法官為終身職」，立法者或可保有創設非職業法官在一定範圍行使法官職務的空間，以及非正式法官在正式任職前一定時期內行使有限法官職務的空間，但如果立法者還可以針對職業法官行使完整法官職務，也裁量給予一定期限的限制，這個條文就成了百分之百的具文了。此一終身職保障的意義如何正確詮釋是另一問題，其保障在現代社會是否過度，法律政策上也一定還有討論的空間，但除非修憲，立法者沒有擅自規定法官任期的權限。此所以早期有關本院大法官設有任期的規定，曾引起大法官是否憲法上法官的疑義，憲法增修條文第五條第二項明定其任期後，反而更可確認其憲法上法官的定位（本院釋字第六Ｏ一號解釋參照）。從這個角度來看本案所要處理的志願入營、留營的軍法官問題，答案已經非常清楚，正因為這些軍法官基於憲法第八條、第十六條的考量必然是憲法上的法官，他們又以行使軍事審判權為其職業，有完整的審判權，相關法制使其實質成為有任期的法官，當然就違反了憲法第八十一條。本件解釋不願面對第四三六號解釋已與社會脫節的現實，繞了半天的路去尋找所謂「司法權建制之審判獨立憲政原理」，最後得到相同的結論，卻讓國人更為好奇將來禮帽裡還會變出什麼兔子，古人所說治絲益棼，寧如是乎？ |
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