大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 三、對軍事審判官身分之保障，應參酌憲法第八十一條規定之精神，以法律詳加規範 軍事審判官雖未如普通法院法官之設有候補、試署法官予以審查、淘汰之機制，其於服役期限內，須逐階遞晉至上一官階，性質上與普通法院之法官有所不同，但其須獨立、公正行使審判業務之本質，則與普通法院之法官並無二致。故縱其非屬憲法第八十一條之法官，無法官終身職保障之適用，但仍應加強其身分之保障。雖然軍事審判法第十二條已規定「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。（第一項）軍法官調任軍法官以外職務者，其年資及待遇，仍依軍法官之規定列計。（第二項）」，惟對如何之情形，始得加以免職，軍事審判法並未明文加以規範，以致法律對軍官免職之相關規定，均可適用於軍事審判官。亦即，對軍官免職之規定，軍事審判官與一般軍官似無不同之規範，此對軍事審判官身分之保障尚有不足，實不足以讓其得以抗拒外來壓力，以貫徹審判獨立之憲政原理。參酌憲法第八十一條「非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，不得免職」之規定精神，以法律規範軍事審判官非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，或有與受刑事或懲戒處分或禁治產宣告相當程度或其他顯然不適任軍事審判官之法定事由（例如重大病傷、殘疾、失蹤、喪失國籍、參選公職等事由），不得加以免職，以嚴謹對其免職之要件。 四、對尚未經核准得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，法律仍應設有不適任得予淘汰之機制 （一）以考試晉任法官之國家，如德國，設有不適任者予以淘汰之機制 以德國為例，德國法官之任用資格，須在大學修習法律學並通過第一次國家考試，經實習後，再通過第二次國家考試者，取得法官職位之任用資格。其法官之任命分為終身職法官、定期職法官、試用職法官及委任職法官（或稱備用職法官）四種。須從事法官（試用職法官）職務超過三年者，始得任命為終身職法官；而試用職法官得於其任命後六個月、十二個月、十八個月或二十四個月過後予以免職，如經審查認不適合擔任法官職位者，亦得於三年或四年過後予以免職[11]。此種試用職法官之淘汰機制，如同我國候補、試署法官經審查不及格予以解任之情形。 （二）對此類軍事審判官，仍宜參照候補、試署法官，設有審查其是否適任而予淘汰之機制 經考試院特種考試及格入營服役之軍事審判官，在其未經核准成為得服役至最大年限（齡）之常備軍官（軍事審判官）前，其既無如普通法院法官之經歷候補、試署階段，則其是否適任軍事審判官職務，而核准其得成為服役至最大年限之常備軍官，除核准時應審查其有無受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，或有無與受刑事或懲戒處分或禁治產宣告相當程度之事由外，仍宜參考候補、試署法官之審查機制，審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守等事項，以審查其是否適任軍事審判官職務，如認為不適任，自得不予核准。 五、陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿解除召集規定之違憲情形 陸海空軍軍官士官服役條例第十七條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿⋯⋯者，予以解除召集」，此規定於上述人員於再服現役期滿後，自願不再申請繼續服現役者，予以解除召集，自無問題。但對於上述人員於再服現役期滿，志願申請繼續服現役，而依甄選標準及程序，有違正當法律程序之現行核准程序規定，未予核准，致服役期滿須解除召集之部分，自同樣不符審判獨立之憲政原理，必須一併宣告此部分違憲。⋯⋯ 【註腳】 [1]本院釋字第六Ｏ一號解釋理由書參照。 [2]因停職或休職，於其原因消滅後，即得復職，故非此之免職。 [3]公務人員退休法第二十八條規定，命令退休不適用於法官。 [4]本院釋字第一六二號解釋理由書謂「惟憲法第八十一條，法官為終身職之規定，⋯⋯，但非謂法官除有同條所定之免職、停職等情事外，縱有體力衰弱，致不能勝任職務者，亦不能停止其原職務之執行，而照支俸給⋯⋯」，即法官得採優遇制度之意旨。 [5]德國法官法第四十八條第一項規定，終身職法官於其年滿六十五歲之當月屆滿時退休。 [6]陳新民，憲法學釋論，九十七年九月修正六版，頁682。 [7]本院釋字第五二號解釋亦謂「實任檢察官依法院組織法（舊）第四十條第二項規定，除轉調外，應受保障⋯⋯」，亦僅限於實任檢察官，而不包括候補、試署檢察官。 [8]如法官法第四十二條規定（法官免職之限制）實任法官非有下列情事之一，不得免職： 一、因犯內亂、外患、故意瀆職罪，受判刑確定者。 二、故意犯前款以外之罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，有損法官尊嚴者。但宣告緩刑者，不在此限。 三、受監護之宣告者。 實任法官受監護或輔助之宣告者，自宣告之日起，得依相關規定辦理退休或資遣。 司法院大法官於任職中，有第一項各款情事之一時，經司法院大法 官現有總額三分之二以上之出席，出席人數三分之二以上之同意，由司法院呈請總統免職。 候補、試署法官除本法另有規定外，準用第一項、第二項規定。 [9]本院釋字第一六二號解釋參照。 [10]本院陳大法官新民在其所著憲法學釋論上，亦謂軍法官並非憲法第八十條、第八十一條所稱之法官，同註6，頁668；採相同見解者，見管歐，中華民國憲法論，八十九年十月修訂新版，頁236。 [11]以上德國法制，規定於德國法官法第5、10、11、12、14、22條，見司法院編印，德國法官法，九十二年十一月。 |
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