【動感分析】

二、關於甲的部分

1.一道窄門：刑法竊盜罪的部分

刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」。法條釋義是一件相當神奇的工作，我們要先把描述某種行為類型的條文規定拆解為數目不等的要件。在此，我們把前引條文拆解為主觀的前半句與客觀的後半句，前半句再拆解為「不法意圖」跟「所有意圖」，後半句則拆解為「竊」、「取」、「他人之」以及「動產」。題示事實牽涉到的是所有意圖的問題，其他部分我們有機會再談。為使說明單純，我們不討論為第三人不法所有之利益的情形。

什麼是所有意圖？想把別人的東西變成自己的東西的念頭？必須說明的是，基於民法上財產移轉的規定，某個權利主體對於某個動產的所有權，不會因為該動產被偷走了而喪失，所以我們必須以更適合（刑法以外之）法律規定的方式來詮釋所有意圖：想要僭行所有權人地位的念頭(註1)。接下來的問題是，所有權人地位有哪些內涵？民法第765條說「所有人，……得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，這是法律明定的所有權權能，似乎沒有判斷所有權人地位的標準。其實，行使權能的前提之一是占有，儘管我國民法不把占有當成權利，我們仍然可以從占有狀態推導出所有權地位（特別是民法第943條的推定效力）。準此，取得占有的念頭是所有意圖的一個重要成分。

然而占有畢竟只是成分之一，「借用」一樣會取得占有，這跟足以構成竊盜罪之占有取得有何差別呢？在於持續性。想要取得所有權人地位，就得取得長久、持續的占有，這是基於使用借貸或租賃關係而取得之占有所不能相提並論的。如果占有取得意圖還帶有永久性，或者該說是不予回復之特徵，這就是很清楚的所有意圖了。所以，多數學說與實務見解認為「使用竊盜不構成竊盜罪」，理由即因行為人打算歸還該動產，沒有不予回復的念頭(註2)。

註釋
註1：	國內學者甘添貴先生認為竊盜罪保護的法益是持有，因此，凡破壞原持有現實者皆構成竊盜罪。甘添貴，《體系刑法各論》第二卷（台北：甘添貴，1999年），頁49-50。這是就實質違法性採取法益侵害說路線所得出的結論，對於主觀不法要素則少有著墨，很難滿足「所有意圖」的法律明文。
註2：	最高法院73台上4981號判決所涉事實可謂典型，雖然判決說理比較沒有層次感，還是值得參考；關於使用竊盜定義的部分則應該銘記在心。

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