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| 法律小小說-法感大考驗- 桂律師 | |
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「行政」、「立法」、「司法」的定義對國家考試很重要嗎？！(上)
 【大有問題】 所有上過行政法和憲法第一堂課者Attention！ 以下兩個問題將測驗你對權力分立原則的基本理解： Q1：什麼是行政？ 你會回答：(A)控除說—立法和司法以外的國家活動就是行政 (B)嘗試從正面去定義它 (C)不知道，定義不出來 (D)以上皆是 Q2：從定義上來看，你認為三權分立應該畫成哪一種圖？ 你會回答：(A)圖I (B)圖II (C)以上皆非
【活力思考】 猶記得大二第一次上行政法課時，桂律師曾被老師點名起來回答「什麼是行政」？對此，想必大家都讀過公法大師Otto Mayer從反面來定義行政—亦即立法及司法以外的國家活動(此即控除說)。控除說有什麼缺點，一般教科書上都有提到，但書上沒寫而桂律師要在此提醒各位的是，如果你採用控除說來理解行政的話，雖然乾淨俐落，不過會少了許多思考行政法難題的出發點。 許多公法大師從正面嘗試對「行政」做出定義，但皆有缺失，因此E. Forsthoff曾說：「行政只能加以描述，而無法給予定義」。受其影響，晚近大多數學者皆採取以描述特徵的方式補充行政權之內涵。其中H. Maurer的說法值得推薦給日後準備參加國考的學生。M氏是從比較行政與其他部門之功能界定行政的意義，認為：「行政係屬主動且係向未來形成之性質，而立法者則僅作一般及抽象之決定，經由行政轉為事實，但行政並不限於執行法律，毋寧係受立法部門概括之託付，仍應主動並依自己之創意而作為；又基於形成之性質，行政亦有別於司法審判，法院係就具體爭執事件適用法規，並作成有拘束力之裁判，處於被動及超然第三者之立場。」 蝦米，看無？這可是字字珠璣呢！以上「關鍵字」部分若能在考試時拿出來引用一番，改題老師說不定會覺得你挺有學問的喔！桂律師之前就強調法感的培養至少要從唸一丁點書開始，而這些都記載於吳庚教授教科書(八版)的第1~10頁。 其實大部分的時候，許多大師級的前輩也未必能給事物下一個最正確的定義呢。如果現在答不出來沒關係，下週桂律師將利用法感引領大家更多面像的思考！ |
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