首頁法律小小說法律小小說06-法感大考驗- 桂律師9.層出不窮的大法官與立法院角力賽！(下)
法律小小說-法感大考驗- 桂律師
層出不窮的大法官與立法院角力賽！(下)

【動感分析】
依照最嚴格的權力分立理論，設計者並不期望司法權做形成社會生活秩序的工作，亦即司法權不可以越俎代庖地指示行政權與立法權該做什麼事情，運作上應該考量何種因素，它所期待的角色不過只是單純地適用法律來評斷行政機關或立法機關之作為是否違憲違法！（隨著對大法官們的期望度不同，學者間對於大法官們適用法律時所應考慮的因素，也就有或寬或窄之不同見解）如果他可以任意地以自己的判斷來代替行政權施政、立法權立法的話，將會從底部顛覆了權力分立原則的本質。

行政權施政有所謂政治責任的問題，施政不當政務官應該負政治責任下台；立法權的由來是來自於選民選票的賦予，因此其背後係有直接民意之支持，立法權可以決定是否限制人民的基本權（人民賦予立法權這個權力），所以蘇大法官在前段文字會說：「立法機關的主要工作是衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後…..」實現程度較後的基本權權利人之所以必須受到限制，這是因為他們以選票賦予了立法權這樣的權力，其他權力(行政權、司法權)並沒有決定基本權誰先誰後受保護的權力。

司法權兩袖清風，其民主正當性是間接的而非直接來自於民意，此外，受到國家憲法獨立性與中立性的身份保障，即使決定錯誤也無礙於其身份。更何況司法應該是透過個案來發揮其影響力，然而指示立法方向的措施，卻已經透過解釋將其意志表現出來，此將使司法權與立法權的角色加以混同。因此，依各位的法感即可推論出，答案若不是(C)，至少也應該是(B)。

依桂律師所見，答案應該選(B)，無法選(C)的理由是因為我國的釋憲制度上有對於抽象的法律而非個案加以審查的特殊制度，稱為「抽象釋憲權」，雖然我國有此制度並不當然能夠推論出大法官們有權使用「限期失效裁判」(註1)之方式，但由於我國政治上有對大法官付諸較高期待的現實，因此我們也賦予了大法官們較多的武器來充分地行使其釋憲權。

但無論如何，此種「抽象釋憲權」之制度對於熟習於德國公法的我國學生來說，或許殆無疑問，因為德國亦有此種特殊的釋憲制度，但對於留美學者來說，這個制度事實上是有相當的爭議的。

為何學者間對於此種「抽象釋憲權」制度的見解有所歧異呢？這個問題與先進法學國家對權力分立原則的理解差異有關，有些國家對於權力彼此之間的分立是要求的極其嚴格的「制衡」所以權力之間分立的相當清楚；但有些則是強調「合作」，權力之間因此發生混合的情況，前者例如美國的總統制，後者例如英國的內閣制。而此種稱為「抽象釋憲權」的模式原來是採用「內閣制」之德國的制度，我國亦襲之。(註2)

不過儘管是留德學者，也不可能過於寬鬆的認為大法官可以指定文字命立法機關修法而選擇答案(A)，因為指定文字的效果等於剝奪了立法裁量的空間，將立法機關矮化成為司法機關的(立法)執行機關，實在是嚴重違背了權力分立的本質。

這是我國憲法實務上的一個重要的根本問題，讀者遭遇此一問題時恐怕第一個念頭就是從期刊裏的文章找答案，但事實上，最根本的理由都已經寫在教科書的最前面幾─頁，亦即司法權與立法權、行政權的本質各不相同。


註釋
註1： 這個方式尚且留有許多疑問，例如立法機關不重新修法，時間一到了該條款失效時，對於相同情況該如何處理？或者是立法機關立了新法，但是和解釋意旨違背，此時又該如何處理？桂律師提醒讀者Maurer說過的話，司法權做出的決定是具有「拘束力」的，也就是說在此立法機關非得聽司法機關不可，但怎麼迫使立法機關就範顯有疑問，所以允許大法官會議使用這樣的方式，對於如何確保司法權的「拘束力」還有待觀察！
註2： 有些學者因為傳統的權力分立理論在權力的區分上難以下一定論，故主張「功能性」的權力分立，簡單的說，就是從分工合作（而非制衡）的角度來出發，期望司法權在行政以及立法都無能為力的時候，扮演一種折衝者的角色。



吁～這場角力戰總算結束了！轉眼間已是五月底，不知道大家是否記得去年此時SARS肆虐的情境？趕緊回想一下，下一期桂律師要帶大家一同分析相關的議題唷！
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