首頁法律小小說法律小小說06-法感大考驗- 桂律師7.「行政」、「立法」、「司法」的定義對國家考試很重要嗎？！(下)
法律小小說-法感大考驗- 桂律師
「行政」、「立法」、「司法」的定義對國家考試很重要嗎？！(下)

【動感分析】
首先，Q1的答案依桂律師之見大概要選擇(D)，因為(A)、(B)都有公法大師嘗試過了，我們還是不要隨便地說他們的定義是錯的，但定義不出來卻也是許多大師們自己承認的事。因此，上次單元提及H.Maurer的說法就成為一個相當值得參考的解釋，也就是說他的方式是藉由比較行政與立法、司法功能的差異，來模擬出行政的外觀。吳庚教授即認為Maurer的說法非常正確！但他補充說明：「若欲採為行政概念的標準定義，仍須附加若干例外狀況之說明，否則即有不夠周延之處。例如行政機關亦有發布一般性規章之權限，其數量可能遠超過立法機關制定的法律，此外，行政機關有時亦對私人間之爭執為中立之裁決，與司法無異。」

關於Q2，事實上，圖（I）是權力分立原則的最初構想，亦即將國家權力分成完整分開的三份，觀諸典籍，這些公法學者雖然沒有辦法用定義完整地將三權給分開，不過他們會告訴你一句話，就是「想像上」三權是可以分開的，只是人類的智力與詞彙有限，無法將這種分離狀態完美的表現出來！

對於這種說法，桂律師認為首先我們就必須要打破三權一定是呈現著絕對分離的前提，既然有那麼多的例外導致無法明確的畫出一條清楚的界線，我們何不痛快地承認，三權其實在有些部分是重疊著的呢？所以Q2的答案應該要選擇（II）號圖！(註1)例如行政權中，有些獨立的委員會做出來的決定很難與司法做出的裁判相區分（例如公平交易委員會做出的判定），立法機關在行使立法時也會發生立法行政的事務（例如立法院會場秩序之維護）；而司法機關透過對法律的解釋，使得法律的原貌並不一定呈現出立法者當初立法的原貌，此種「法官造法」等等模稜兩可的權力區分處，都格外令人難以對三權完整地描繪出一個具體的界線。因此，很多學者是從各個權力的本質與特徵來描繪出權力分立的雛形。

以下就讓桂律師採用描述特徵的方式來說明「行政」、「立法」、「司法」的重要不同：(註2)
  1. 從形成社會生活秩序之方式的角度：
    行政運作下的施政成果與立法運作後制定出的法律都會形成社會生活的秩序，但留意Maurer所說的，行政是一種向未來形成、具有創意的性質；而立法僅係針對一般且抽象的事實加以決定，概括地委託由行政轉為事實，換言之，立法者的權力的基本要素為「一般且抽象」、「概括」，此與行政是極重要之差別。 至司法則並非一具形成性與整體性的國家作用，在一般情況下，司法所審理的標的為「具體」之「個案」。行政固然也針對個案，不過其係基於整體之考量，與法官追求訴訟當事人之間的「個別正義」有所不同。而立法更是需要衡諸社會各種層面而綜合出 特定秩序之作用。換言之，司法最多透過判例的拘束力，針對與該判例相同事實者形成法律之秩序。
  2. 從追求利益的角度：
    行政與立法目的是在追求利益，包括了公益、私益及其兩者之衡平。而司法為中立的國家作用，無所謂利益或不利益可言，目的在於盡可能做出最正確的法的判斷。引伸而致，行政機關適用法律僅是達成行政目的的手段之一，而非僅僅是在於執行法律，故行政機關於適用法律時，仍須斟酌目的，做通盤的考量。立法機關在立法時，則需針對立法目的，將所代表之各方面利益考量在所制定之法條內容裡面。由此推論，因為行政和立法都需要將各種利益考量在內，所以其目的在於追求最好的利益衝突狀態下的平衡點，但因為司法是依法審判的，其價值的權衡必須在法律的框架下作成，所以追求的目的並不一定在於利益平衡，而在於適用法律的「正確性」。
  3. 從發動態度的角度：
    如Maurer所說，行政應該是積極主動的，立法亦有主動的性質，不過其積極主動未如行政明顯，立法院所議決的多數法案，一部份是行政部門先擬具草案，再送請立法部門審議通過。相對於此，司法的「被動性」可說是相當的明顯，例如訴訟法上的「不告不理」、「訴外裁判之禁止」都是訴訟法上不可顛破的法理。
  4. 從組織運作的角度：
    Maurer亦提及，司法是超然的第三者！因此他必須保有獨立性以及中立性。行政機關為達成目的通常彼此之間需要攜手合作，但是你不曾見到那個法官與其他人合作（除了合議庭）審判。然此又與立法機關內的協商不同，蓋立法權也具有獨立性，其彼此之間的協商只不過是為了使立法行為更為順暢之不得不為的行為，如果可以的話，或許每個立法委員都會按照自己的意志來行使職權。而行政在垂直之間尚呈現一種分層負責，上命下從的關係，自亦不可與立法同等而語。
不能否認，以上的4點是桂律師歸納後的「大方向」，而不是權力分立截然的區分，但如果不將以上四點視為理所當然的大前提，則以下的討論將難以進行。因為和以上的前提有所衝突的，通常就是在前述的三權分立圖中有所重疊的部分，這些部分讀者即應思考，為什麼這些設計要背離了權力分立原本的差異性設計？接下來的Q3-Q5會是很好的範例。


註釋
註1： 用功的讀者或許會問，那為什麼湯德宗教授在《權力分立新論》一書裡面劃的是圖（I）呢！請注意，這是因為著重的重點不一樣之故，湯德宗教授之所以畫成分離的圖，據桂律師猜想應該是該圖主要是用於表現各權力之間彼此制衡的狀況，因為權力和權力中間要劃上許多的實線和虛線，以分離的狀態才能夠將這些線給劃上去！但本題講的是各權力的「定義與範圍」，則圖（I）應該是最能表現權利之間的重疊情況。
註2： 參照 翁岳生，司法權發展之趨勢，收於氏著，法治國家之行政法與司法，頁332以下。
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