大法官解釋 釋字第769號
公佈日期:2018/11/09
 
解釋爭點
地方制度法第44條及第46條有關縣(市)議會正副議長選舉及罷免記名投票之規定,是否與憲法第129條及憲法增修條文第9條第1項之規範意旨相符?
 
 
【註腳】
[1] 參照Nierhaus/Engels, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 8. Aufl., München: Beck, 2018, Art. 28 Rn.39ff..
[2] 有關地方自治之本質,向來有固有權說、傳來說、承認說、住民主權說(人民主權說)、新中央集權主義及制度性保障說等,學說上因我國大法官於釋字第498號解釋開宗明義即表示,地方自治為憲法所保障之制度。因此,有認為我國採取制度性保障說,並為我國通說。(參照許育典,憲法,台北:元照,2018年2月8版1刷,頁444-445;法治斌、董保城,憲法新論,台北:元照,2010年9月4版1刷,頁467-471。)另我國學者就制度性保障說,加以進一步深論,認為如以見於憲法規定之制度,自可認為屬於受到制度性保障,但僅規定於一般性法律之制度,是否亦屬於受到制度性保障之制度,則存有懷疑態度,認其仍需再為思量。(參照蔡志芳,憲法與地方自治保障,載於陳清秀、蔡志芳主編,地方自治法,新北市:華藝,2017年9月初版,頁16-17。)
在日本學說,就地方自治之性質,因該國憲法第92條規定,關於地方公共團體之組織及營運之事項,基於地方自治之本旨,依法律定之。另日本憲法學者,有認為該國係採制度的保障說,但亦有學者認為係採社會契約說及新固有權說(參照涉谷秀樹,憲法,東京:有斐閣,2017年4月30日3版1刷,頁737-738。)固有權說與制度的保障說對於國家與地方公共團體之關係之議論出發點有所差異。但亦有認為依地方自治之本旨之內容之具體判斷,固有權說,係針對地方公共團體之固有之自治事務為何,而制度的保障說,則係對於地方自治制度之本質的內容之核心的部分為何之問題,兩說之間不存在太大差異。結果而言,基於憲法之基本人權之保障與國民主權原則,解釋地方自治之本旨,有必要對地方公共團體之自治事務,由歷史的、經驗的確定之。(參照野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利,憲法II,東京:有斐閣,2012年3月30日5版1刷,頁365。)
[3] 認為直轄市議會及縣市議會之議長選舉是否屬於憲法所規定之選舉?憲法本文及增修條文皆提及縣議會,而有議會自然就要有議長之選舉,於此可以解釋縣議會議長之選舉乃屬憲法所規定之選舉,因此應依照憲法第129條規定採無記名投票方式。參照吳庚、陳淳文,憲法理論與政府體制,台北:作者發行,2017年9月增訂5版,頁689-690。
[4] 參照立法院第9屆第1會期第2次會議議案關係文書院總第1544號委員提案第18257號。
[5] 參照Nierhaus/Engels, in: Sachs, a.a.O., Art. 28 Rn. 59ff..
[6] 比例原則,於德國首先於警察法中運用,於公共安全及秩序之危害案件,作為行政介入之限制,而將必要性及(狹義)比例性(或稱相當性)判斷標準,合為過度禁止(Übermaßverbot)審查原則。(參照Peter Badura, Staatsrecht, 7.Aufl., München: Beck, 2018, C28.)此過度禁止原則,在德國之學說到實務上,從巴伐利亞邦憲法法院,逐漸到聯邦憲法法院,成為憲法原則,甚至運用於歐洲法。(參照Sachs, in: Sachs, a.a.O., Art. 20 Rn.145.)但有以過度禁止之三階段,包括比例原則之三審查要件,亦即適合性、必要性及狹義比例性(參照Michael/Morlok, Grundrechte, 4.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2014, Rn. 618ff..)另有多加入一要件,即目的正當性,合為審查之四步驟。(參照Jörn Ipsen, Staatsrecht II Grungrechte, 18.Aufl., München: Vahlen, 2015, Rn.182ff..)此將過度禁止之審查,採廣義比例原則之四步驟作為其判斷要件。
[7] 參照 Nierhaus/Engels, in: Sachs, a.a.O., Art. 28 Rn. 64-67, 72-73a.
[8] 參照Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 14 Rn. 445-448, beck-online 2018.
[9] 參照Hellermann, in: Epping/Hillgruber, Grundgesetz,-beck-online 15.08.2018, Art. 28 Rn.47ff.
[10] 參照Magiera, in: Sachs, a.a.O., Art. 28 Rn.39ff..
[11] “Die Alterspräsidentin oder der Alterspräsident läßt die Präsidentin oder den Präsidenten in geheimer Wahl für die Dauer der Wahlperiode wählen...“.
[12] Der Präsident wird in geheimer Abstimmung gewählt.
[13] Der Erste und Zweite Vizepräsident werden in geheimer Abstimmung gewählt.
[14] 參照宇賀克也,地方自治法概說,東京:有斐閣,2011年12月25日4版2刷,頁27, 203。
[15] 參照松本英昭,逐條地方自治法,東京:學陽書房,2011年10月31日6次改訂版,頁387, 429-430。
[16] 會組織自治條例(96年11月7日修正)第6條規定,本會置議長、副議長各一人,由議員以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者,不得罷免;金門縣議會組織自治條例(97年1月23日修正)第6條及連江縣議會組織自治條例(105年8月11日修正)第6條規定,亦係採無記名投票方式。
 
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