大法官解釋 釋字第702號 |
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| 公佈日期：2012/07/27 |
| 解釋爭點 |
| 教師法規定行為不檢有損師道者，不得聘任為教師；已聘任者，解聘、停聘或不續聘。違憲？ |
| 二、從民主結構瑕疵和特殊憲法評價切入 這些顧慮只說明了比例原則的操作方法有其特別的困難，當然還不足以否定此一憲法原則的存在。如何克服這個反多數決的難題（counter-majoritarian difficulty），至少有兩個方向是可以參考的。一個是從爭議標的顯示的民主結構瑕疵切入，讓大法官在作決策的國會明顯無法反映民意時，適時的補位，使基本權仍可在該公共決策中分得應有的權重。 本院在國會未能定期改選時期，即有最大的空間操作比例原則。但即使在民主化以後，碰到某些人權議題，因為民眾仍普遍欠缺權利意識，而使代議過程並不能完整反映價值和利益的折衝妥協時，也會讓大法官有較大的正當性去作補位的權衡，就此受到國際矚目的釋字第六Ｏ三號解釋堪稱典型，本院在該號解釋所以能強碰號稱代表百分之八十民意的主張，而從各個角度把比例原則完整的操作一遍，原因就在大部分的民眾仍缺乏資訊隱私權的基本意識，使得代議體制做成有關領取身份證須捺指紋的政策決定其實並沒有堅強的民主正當性，此時本院扮演人權啟蒙者的角色，即使受到質疑，也可以理直而氣壯。 另外一個回應反多數決難題的方法，就是努力建立特別的憲法評價，使本院操作的比例原則可以和立法部門的政策性思考明確區隔。本院從釋字第五八四號解釋開始，參考德國憲法法院實務見解，對職業自由的限制採取了三階測試，即可視為本院運用此一方法的里程碑：「對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。」沒有提到的「客觀條件」限制，在後來的第六四九號解釋又作了進一步的闡明：「人民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。」 為什麼說這裡有特別的憲法評價？簡言之，如果一般民主代議的決策過程，除非發現前段所述的結構性瑕疵，已可推定所追求的公共利益足以合理化基本權受到的限制，其手段也有一定的合目的性與必要性。則若能基於憲法意旨進一步論證，特定基本權在特定規範領域應受到特別的尊重，在審查法律背後的公共政策時，便可以要求此處需有比一般情形更高的公共利益，才能合理化該基本權受到的限制，當然，此一限制手段也必須有助於目的的達成，且有一定的不可替代性。經過這樣的調整，作為審查基礎的比例原則，就和政治部門形成公共政策的論述有了區隔。這樣的評價，也就是「寬嚴不同的容許標準」，必然只能建立於基本權清單背後還蘊涵某些基本價值的理論，正因為這些基本價值的歷久彌新，在面對一時的多數時，反而更有必要確保這些基本價值沒有被做成過於廉價的交易（trade-off），此時憲法法院的角色，就如Dworkin描述的「原則論壇」（forum of principle），而它的任務，就是從憲法的文本、歷史和國際人權發展的經驗，去發現和護持這些內涵於憲法中的基本價值。可惜的是，釋字第五八四號與第六四九號解釋往這個方向操作，卻沒有對為什麼可以這樣操作，提出比較清晰的論述。 職業自由的三階測試，一如其他基本權審查使用的各種「基準」或「標準」，終究不能像流行歌曲一樣的隨意傳唱，在原始創設此一測試的德國當然可以用基本法的體系解釋為其依據，但要引進我國仍應在我國憲法的文本和歷史中找到足夠的論據，也唯有如此，操作起來才不至於知其然而不知其所以然，高來高去，猶如踩在棉絮上的空洞公式。前述兩解釋先例是從憲法第十五條保障的工作權所生的職業自由，認定當法律對其中的職業選擇自由加上主觀條件的限制時，應採比單純職業內容的限制為高的審查標準，而沒有就此做出任何憲法的論證。本席認為，把職業自由的限制區隔為職業內容和職業選擇兩種，在欠缺如德國基本法第十二條的文本基礎的我國，便可看成本院就職業自由做出的非常原則性的憲法評價，同樣重要的，是接著再就後者二分為主觀和客觀條件的限制。為什麼這樣說？我國憲法保障的工作權一向被認為有防衛性的工作自由和給付性的工作機會保障兩部分內涵（釋字第四Ｏ四號、第四九四號解釋可參），分別可以支持自由市場和計畫管制這兩種截然對立的社會經濟體制，從憲法第一百四十二條以下規定的經濟和社會基本國策，同樣遊移於兩種體制，足以說明這樣的解讀並不牽強，但這也使得我國憲法自始即內含了高度的緊張關係。憲法第十五條中與工作權並列的生存權具有完全相同的一刃兩面性格（釋字第四七六號、第六九四號解釋可參），兩者相加可以確認我國憲法建構的基本社經體制必然是混合的，而如何混合，行憲以來所實踐的以市場經濟為主、計畫管制為輔的體制，是否符合憲法的基本決定，即成為本院解釋憲法無可迴避的問題。本席認為，和社會經濟體制最直接相關的憲法第十五條，最後並列了第三個基本權─財產權，一個單純防衛性的古典基本權，由此即可明確論斷以自由市場經濟為主體的混合體制，才是我國憲法的基本決定。此一基本社經體制不可或缺的兩根支柱，就是私有財產和營業自由，而釋字第五八四號解釋開啟的三階測試，可說是首度揭露了這樣的憲法評價。正因為職業內容的管制本是任何混合體制都必須原則性容忍的職業自由限制，更先決於此的市場進出自由（職業選擇的自由），若得到必須受更大尊重的評價，即代表大法官已把我國的社經體制往自由市場定位，因為只有在市場經濟體制下，職業選擇自由才要受到特別高的尊重，反之，在計畫管制為主的混合體制，職業選擇應該和職業內容一樣容忍較大程度的管制，這層道理並不難理解，即不贅述。 至於進一步區隔主觀和客觀條件的層次，則是在體制外，又注入了所有基本權共同蘊涵的人格發展自由（釋字第五八Ｏ號、第六Ｏ三號解釋參照）的考量。也就是職業自由的限制，如果仍屬通過個人努力可以避免的情形，只要求法律所追求的是「更為重要」的公共利益，一旦達到非個人努力所能改變的程度，就需要有「特別重要」的公共利益了。 由於職業選擇的剝奪，是人格發展自由極大的斲傷，此處以能否努力改善作為區分中度和高度審查標準，也就是能否得到人格發展自由高度保障的界標，又已帶出了自由主義的「個人自由要靠個人爭取」的憲法評價，和自由市場體制的解釋可以前後呼應。 通過以上三階測試的建構，本院在職業自由的比例原則操作，已經可以和政治部門的公共政策論述，保持相當的距離，在基本權和公共利益間一般的政治博奕外，可以找到某些憲法蘊藏的基本價值，去做出特別的、言之有物的憲法判斷，而不致引發民主正當性的質疑。其操作大體如下： 1.在僅只限制職業內容的情形，比例原則採低度審查，除有非常明顯的違反，推定該法律實現正當的公共利益，而且手段目的間有合目的性與必要性，被限制的基本權和該增加的公共利益間則屬相當。但本院有必要觀察相關法律立法過程有無民主結構的瑕疵，如果肯定，則又可擴大比例原則審查的空間。 |
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