大法官解釋 釋字第771號
公佈日期:2018/12/14
 
解釋爭點
1.最高法院40年台上字第730號民事判例及司法院37年院解字第3997號解釋認繼承回復請求權於時效完成後,真正繼承人喪失其原有繼承權,並由表見繼承人取得其繼承權,是否違憲?
2.司法院院字及院解字解釋,如涉及審判上之法律見解,法官於審判案件時,是否受其拘束?
 
 
解釋意見書
協同意見書:
大法官 許志雄 提出
大法官 黃昭元 加入

本號解釋之解釋文第三段釋示:「本院院字及院解字解釋,係本院依當時法令,以最高司法機關地位,就相關法令之統一解釋,所發布之命令,並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制下,法官於審判案件時,固可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其拘束。本院釋字第108號及第174號解釋,於此範圍內,應予變更。」攸關本院院字及院解字解釋(以下合稱院(解)字解釋)之性質、位階及效力問題,解釋理由書已有相當詳盡之論述。惟本件尚涉及行憲前法令之效力乃至法制繼受問題,亦有究明之必要,爰提出協同意見書。
中華民國憲法於35年12月25日制定,36年1月1日公布,同年12月25日施行。依據憲法第78條及第79條第2項規定,司法院設大法官若干人,掌理解釋憲法、統一解釋法律及命令之事項。惟第一屆大法官係於37年7月15日經總統令提任,同年9月15日首次集會行使職權,而38年1月6日始作成釋字第1號解釋。之前,司法院曾作成院(解)字解釋共計4097號。其中於訓政時期作成之解釋計有18年2月16日院字第1號至34年4月30日院字第2875號解釋,及34年5月4日院解字第2876號至36年12月24日院解字第3770號解釋;自36年12月25日行憲後迄第一屆大法官就任前,則有36年12月29日院解字第3771號至37年6月23日院解字第4097號解釋。上開院字解釋及部分院解字解釋為行憲前之法令,於行憲後是否仍然有效,不無疑問。部分院解字解釋,如本件系爭之37年6月14日院解字第3997號解釋,係於行憲後作成,固不生行憲前法令之效力問題,但其非依憲法規定由大法官所作成,性質、位階及效力如何,亦有爭議。
按第二次世界大戰結束後,台灣開始繼受中華民國法制[1]。中華民國之各種法規範,包括憲法、法律、命令、判例及解釋例,皆納入繼受範圍。惟「中華民國憲法」施行前業已存在之法律、命令、判例及解釋例(以下合稱法令),是否亦因繼受而成為台灣有效之法令?論理上,該等法令唯有在中國「行憲」後仍屬有效,方有可能因繼受而成為台灣有效之法令。此部分涉及行憲前法令之效力問題,可從實定法規定及法理兩方面探討之。
首先,就實定法觀之。關於行憲前法令之效力,中華民國憲法本身並無明文規定。惟憲法第175條第2項規定:「本憲法施行之準備程序,由制定憲法之國民大會議定之。」據此,制憲國民大會於35年12月24日通過「憲法實施之準備程序」,案經國民政府於翌年1月1日連同憲法本文一併公布,作為施行憲法之程序依據,可謂實施憲法前之過渡辦法。其第1項明定:「自憲法公布之日起,現行法令之與憲法牴觸者,國民政府應迅速分別修改或廢止,並應於依照本憲法所產生之國民大會集會之前,完成此項工作。」[2]可見,行憲前法令不因行憲而當然失效;且依其文義,行憲前法令若未牴觸憲法,即無庸修改或廢止,自仍屬有效。
其次,就法理觀之。基於下列兩點實質理由,行憲前法令於未牴觸憲法之範圍內,仍應有效[3]:一、依照一般原則,國家同一性維持不變之前提下,新憲法之制定,並未直接排除舊法令。換言之,國民共同社會之一體性理念繼續存在時,與新憲法未牴觸之舊法令仍有效力。二、為確保法秩序之安定性,行憲前法令不能因行憲而當然失效。若一切舊法令於新憲法制定後頓失效力,則法生活之繼續性遭到否定,有害法之安定性[4],而且顛覆以原有法秩序為前提而生活之人民之期待,顯著違反「法治」之要求[5],極端情形,國家恐陷於法律真空狀態。試想,訓政時期制定之民法及刑法若於行憲後立即失效,將造成何等嚴重之後果?
綜上,行憲前法令若未牴觸憲法,於行憲後仍應有效。然則,舊法令與新憲法有無牴觸,應如何判定之?學說上有內容說與形式說相互對立[6]。依內容說,舊法令限於內容違反新憲法者,始屬牴觸憲法而無效;若僅是法令制定之形式或程序不同,仍屬有效。依形式說,舊法令制定之形式或程序違反新憲法規定者,即使內容合憲,除非立法採取特別措施,使其存續,否則應認與新憲法牴觸,而失其效力[7]。本席認為,訓政時期黨國不分、以黨領政,其立法之形式及程序本難符合新憲法之要求,如採形式說,舊法令恐多歸於無效,致使國家社會出現失序現象。相形之下,內容說尚無此等疑慮,較為可採。
行憲前之院(解)字解釋乃行憲前法令,揆諸上述,其內容若未牴觸憲法,於行憲後仍屬有效。行憲後之院解字解釋原則上有效,不俟贅言。惟院(解)字解釋之性質、位階如何,對法官有無拘束力,猶待釐清。
關於院(解)字解釋之效力,本院釋字第16號解釋明白加以承認[8]。其後,大法官之立場維持不變,對院(解)字解釋審查後之結論,無論係「仍應適用」[9]、「應予維持」[10]、「毋庸變更」[11]、「應予補充」[12]或「應予變更」[13],皆以院(解)字解釋具法規範之地位為前提,甚至寓有效力等同大法官解釋之意味。釋字第108號解釋表示:「本院解釋,除因法令內容變更而失效者外,在未經變更前,仍有其效力,不得牴觸」,釋字第174解釋之意旨雷同,俱認院(解)字解釋有拘束法官之效力。裁判實務上,確定判決違背院(解)字解釋者,構成「適用法規顯有錯誤」之再審事由(民事訴訟法第496條第1項第1款參照)。
然院(解)字解釋之作成程序,係由司法院院長發交最高法院院長,再分配該院民事庭或刑事庭庭長擬具解答、各庭庭長表示意見後,由最高法院院長呈司法院院長核閱,最後經統一解釋法令會議議決,由司法院發布。其規範依據並非憲法,作成機關及程序亦與本院大法官解釋不同。本號解釋理由書表示:「本院院(解)字解釋之性質應為本院依當時法令,以最高司法機關地位,就相關法令之統一解釋,所發布之命令。於現行憲政體制下,法官於審判案件時,固可予以引用,但仍得依據法律,表示適當之不同見解,並不受其拘束(本院釋字第216號解釋參照)。」本席認為,本號解釋釐清院(解)字解釋之性質、位階及效力,可一舉解決長久以來理論上及實務上存在之問題與困擾,具有正本清源之效果,故深表贊同。

 
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