大法官解釋 釋字第653號 |
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| 公佈日期：2008/12/26 |
| 解釋爭點 |
| 羈押法第六條及其施行細則第十四條第一項違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 許宗力 歷經學界多年來的反省、檢討與指摘，以及本院解釋多次努力作成的若干突破，特別權力關係的幽靈，依舊在二十一世紀的台灣土地徘徊不去，依舊生命力頑強地繼續支配許多事物領域，例如公務員、學生、軍人、受刑人、受羈押人等與國家的關係是。在此領域，如一般所知，相對人在某意義上可說是被納入行政內部體系，淪為整個行政機器營運的「齒輪」（Rädchen im Anstaltsbetriebe）[1]，相對人與國家的關係，因此是講究管理與服從的「力」的關係，不是「法」的關係，也因此規範人民與國家關係的基本權利、法律保留原則與法院訴訟救濟等法治國要素，對相對人都不適用，行政權本身有完全的權力，自訂行政內規以規範此種行政內部關係[2]。本件解釋多數意見明文指出，人民之訴訟權「基於有權利即有救濟之原則……不得因身分之不同而予以剝奪」﹔「受羈押被告如認執行羈押機關對其所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向法院提起訴訟請求訴訟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨」等語，進而宣告羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分違憲，可說是對特別權力關係施予致命的一擊，乃本院解釋首次全面性地，並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係。這是我國人權史上一記重要里程碑，也是公法學，尤其是行政法學發展史上劃時代的重要事件，相信對未來法制發展可以產生深遠的正面影響。本席對多數意見除敬表同意，並提出六點協同意見，補充論理的構成，兼述其在法治發展的意義。 一、特別權力關係在我國自始即是未附任何說理的教條 誠如本號解釋解釋理由書所述，系爭規定的制訂，乃傳統特別權力關係的產物，司法實務對系爭規定的適用，也是亦步亦趨，順著特別權力的腳步一路走下來[3]，是審查系爭規定的合憲性，還是不能不從這老掉牙的特別權力關係著手。本號解釋以有權利即有救濟，人民之訴訟權不因身分之不同而受剝奪為由，直指系爭規定限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之權利，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違等語，乍視之下，似未與特別權力關係作正面交鋒，並在未詳述特別權力關係何以違憲的情形下，就直接導出系爭規定違憲的結論，而有論理跳躍之嫌。實則，未附理由者，與其說是本號解釋，倒不如說是特別權力關係本身。蓋特別權力關係理論未見諸憲法明文，就逕行否定部分國民的基本權主體適格性，反才須要作進一步的說理[4]。令人驚訝的是，特別權力關係理論引入我國之初，誠如學者所見[5]，自始就以教條（Dogma）的姿態出現，完全沒有任何說理，就支配了整個司法實務的操作。例如早於民國十九年的司法院院字第311、332、339、347等號解釋就直接表示，因官吏身分受上級之處分者，與一般人民之身分受官署處分者不同，不得提起訴願，至於二者何以不同，未作任何說明。早期行政法院之裁判，也完全未說明理由，就否定公務員提起行政訴訟的權利[6]。特別權力關係既無憲法明文依據，又欠缺說理，就悍然以教條之姿剝奪人民基本權利，則本號解釋無視於其存在及可能的阻撓，直接回歸憲法文本，認人民的訴訟權不應因身分不同而被剝奪，以系爭規定剝奪受羈押被告訴請法院救濟之權利，而宣告其與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違，並無不當。惟為完善說理，本席仍願意以協同意見，另參考特別權力關係理論之母國—德國的學說，探詢其可能的憲法理論根據，並就其是否站得住腳，作進一步分析。 二、習慣法作為特別權力關係的理論依據？ 本件受羈押被告乃是被國家以強制方式加入特別權力關係。就此類型特別權力關係來說，德國過去的通說是以源自君主立憲時期的憲政習慣作為理論依據[7]。我國於民初就已引進特別權力關係，施行迄今，相信習慣法說也是特別權力關係最有可能的立論依據。然主張此說，須面對兩項質疑：其一，特別權力關係是否具備習慣法的要件？其二，即使具備要件，是否可無視憲法第十六條、第二十三條之明文而依然承認其效力？ 按習慣法的產生，基本上必須具備（1）長期、普遍與一致的運作；（2）受規範人民對此操作之普遍的法的確信；（3）操作內容明確，足供掌握與辨識[8]。可知要確定習慣法的存在並不容易，尤其在價值觀日趨多元又變遷迅速的現代民主與工商、資訊社會，只要習慣法以人民之普遍的法的確信為成立要件，不僅許多舊的習慣法勢必逐漸消逝，新的習慣法也不易產生。綜此，在特別權力關係的合法性與正當性近二、三十年來已因人權意識與法治觀念的日趨高漲與普及，而迭遭學界嚴厲抨擊的今日，特別權力關係已難謂獲得人民普遍的法的確信，是以習慣法作為特別權力關係的理論依據，顯不具說服力。 縱使勉強承認其具備習慣法的要件，本席等亦懷疑究竟可否承認一個與憲法明文規定公然相違之習慣法的效力。按憲法保障人民之基本權，每一個人都是基本權主體，並無例外，也不應有例外。即使根據憲法第二十三條，基於特定理由，基本權之行使有其界限，但必須注意，憲法第二十三條充其量也只允許國家得在必要範圍內予以「限制」，但不能「剝奪」。以本件而言，剝奪訴訟救濟權就是公然與憲法第二十三條牴觸。為維護憲法本身的規範力，充其量應只能承認不逾越憲法（intra constitutionem）之習慣法的效力，而不承認違反憲法（contra constitutionem）、帶有廢棄，或部分廢棄成文憲法之效果的習慣法存在，換言之，習慣法不能脫離成文憲法的基礎，只能在合乎憲法規範目的與精神的範圍內，就憲法有漏洞，或有解釋餘地的部分，予以補充或具體化[9]。若承認牴觸憲法之不成文法的效力，即無異於削弱憲法的規範力，踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事。 三、基礎關係與經營關係區分理論仍難擺脫違憲疑慮 遷台後的本院其後看出特別權力關係的違憲弊端，自民國73年的釋字第187號解釋開始，陸續於多號解釋對特別權力關係「開刀」。較具代表性的是78年作成的釋字第243號解釋，以國家對公務員所採措施「是否改變公務員之身分關係」為區分標準，決定相對人是否能提起訴訟請求救濟。一般認為此一區分乃係受德國烏勒教授「基礎關係與經營關係區分理論」的影響。84年的釋字第382號解釋亦踵此區分理論，就學校依有關學籍規則或懲處規定對學生所為處分，是否「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會」為區分標準，決定相對人是否能提起訴訟救濟。86年針對軍人關係作成的釋字第430號解釋，以系爭決定是否「影響軍人身分之存續」作為能否訴請救濟的判準，也看得到「基礎關係與經營關係區分理論」的影子。 「基礎關係與經營關係區分理論」的主要內容是，涉及特別權力關係發生、變更、消滅的基礎關係事項，影響相對人基本權利，因此可以訴請救濟﹔反之，為達成特別權力關係目的，維持特別權力關係秩序之所有其他措施，也就是經營關係事項，則不影響相對人權利，不會產生法的規制效果，因此無訴訟救濟的必要[10]。倘依此說，則受羈押被告針對看守所的任何處遇、處分，根本就毫無訴請法院救濟的機會，因看守所的管理措施正是典型的經營關係事項。 |
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