大法官解釋 釋字第721號 |
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| 公佈日期：20140606 |
| 解釋爭點 |
| 立委選舉採單一選區兩票並立制及所設政黨比例席次與 5% 政黨門檻之規定，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 蘇永欽 本件解釋審查有無違憲的標的是憲法增修條文，情形非常特殊，故特從受理審查程序與審查方法角度提出三點簡單的意見： 一、修憲條文僅於極例外情形始得審查，在公民複決修憲案的情形，其審查範圍更應限於修憲程序的合法（憲）性。 本院為違憲審查的憲法依據為憲法第一百七十一條第二項：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」憲法第一百七十三條復規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」顯然本院可以解釋憲法，也可以用憲法來審查法律，但憲法就是未授權本院審查憲法本身，尤其不清楚的是，如果真要審查在法規範位階上居於最高的憲法，又要用何種規範作為審查的基礎？ 純從理論而言，本院如果能確認某些屬於人世恆常不變的自然法規範，則用以審查屬於實定法的憲法內容，並非不可能，憲法內容的形成如果也是經由某種多數決的程序，則和法律一樣，不能排除其部分內容反映的是多數的不理性。問題當然是，本院要用何種方法來確認自然法的存在和具體內涵？此時司法面臨的反多數決困境，顯然又比法律的情形更為嚴重，在後者至少還有憲法的權威可恃，解釋憲法的方法是否穩妥也可受公評，前者在無實定法可以為據的情形，逕以多數大法官心目中的公平規範為超越時空的自然法，其潛藏的少數獨裁危險顯然更高，很難經得起外界的挑戰，應已超出可操作的極限。因此比較可採的，還是本院在釋字第四九九號解釋以憲法中具有本質重要性的規定為基礎進行審查的先例，實質上即為德國二戰前重要學者Carl Schmitt的憲章、憲律二分論，先確認憲法中屬於制憲者基本決定的部分，以其改變等同憲法的破毀，而不再是修憲，因此成為修憲的界限。惟Schmitt的憲法學理論並未說明由何機關來認定修憲界限是否已經逾越，事實上在其與Hans Kelsen的論戰中，明確反對由特設司法機關承擔此一權責。就此部分，本院在第四九九號解釋刻意再把作為修憲界限的本質重要性規定，與自由民主憲政秩序連結，顯然又參考了德國戰後基本法依「防衛性民主」（streitbare oder wehrhafte Demokratie）理念建構的制度，而以憲法法院為此一秩序的守護者：「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」以此對照憲法增修條文第五條第四、五兩項規定，雖僅就政黨違憲解散部分加以規定，但該規定以政黨「危害自由民主之憲政秩序」為違憲，而僅得由本院大法官審判認定，實已寓有以本院為自由民主憲政秩序守護者的意旨，則在修憲逾越修憲界限而危害自由民主憲政秩序的情形，本院也應有審查認定的權責，這是第四九九號解釋為本院認定憲法違憲意在言外找到的憲法理據。 但第四九九號解釋創設的審查權，將本院通常據以審查國會法律的憲法規定也納入審查，畢竟太不尋常，應該僅在極例外的情形，即憲政運作已因此陷入困境，民主法治有可能逸出不可折返點而將難以自癒時，始足以合理化。該案由國大代表在任期將屆滿之際，未經所屬政黨同意，即先以多數通過不記名表決提案，繼以此方式通過延長代表本身及現任立委任期的修正案，的確已使民主憲政陷入難解的危機，而使本院不得不創設憲法未規定的審查權並即對修憲條文進行審查。例外情形的受理本應從嚴，基於憲政穩定的考量，若非有類似的急迫情形，本院自不宜僅以第四九九號解釋創有先例在前，即輕啟審查憲法條文之門，否則群起效尤，反而會帶來憲政的不安。 不僅如此，本案在受理上還有一個異於第四九九號解釋的特殊背景，不能不納入考量，該背景足以動搖第四九九號解釋創設本院審查權的基礎，因此在勉予受理時，尤有說明清楚的必要。簡言之，Carl Schmitt所持由發動的制憲力（pouvoir constituant） 所做的基本決定（即憲章：Verfassung），不得由依據該憲法所生的憲制力（pouvoir constitue）所做的修憲決定（即憲律：Verfassungsgesetz）加以改變，是以制憲力與修憲力的可分為前提，但對於制憲力如何發動，Schmitt 也明知無法建構明確的規範理論，不過他仍基於主權在民的基本思考，想像了幾種合理的選擇，都以人民某種程度的直接參與為其特徵。足見其修憲界限理論仍內含了修憲程序所涉民主正當性高低的前提，即在國民直接而非付託特定機關修改憲法的情形，其民主正當性已與制憲力的發動無異，縱使形式上是依據憲法發動的修憲程序，基於主權在民的基本原則，可否再由依憲法設置的司法機關本於原憲法的本質重要性規定去作審查，理論上即不能無疑。本席認為，在這種國民直接修憲的情形，本院即使因憲政陷入困境而認有受理需要，基於主權在民的基本原則，所得審查者應該也以修憲程序有無重大違反正當民主程序之處為限，而不得再進一步對修憲內容加以審查。 本案審查的中華民國九十四年六月十日修正公布的憲法增修條文第四條第一、二項規定，是依八十九年四月二十五日修正公布的憲法增修條文第一條所定修憲程序所修正，該程序剛好就有高度的國民參與，也就是在立法院提出憲法修正案，經公告半年後，由採比例代表制選出的國民大會代表複決該憲法修正案，其選舉方式授權法律定之。依上開授權規定，於九十四年二月五日制定公布的國民大會代表選舉法（九十五年一月二十五日公布廢止）第二十一條第一項規定，選舉票上應刊印政黨、聯盟就該憲法修正案贊成或反對。九十四年五月二十七日制定公布的國民大會職權行使法第八條規定，政黨、聯盟推薦的國民大會代表行使職權時，應依其所屬政黨、聯盟在選票所刊印的贊成或反對意見，以記名投票方式為之。其違反者，以廢票論。由此可見，依此程序選出的國民大會代表僅負有依選舉結果代表全體國民複決該憲法修正案之權，所複決的憲法修正案實質上和公民複決已經相去不遠。而和第四九九號解釋審查的憲法增修條文相比，當時是經由國民大會以一般代議方式完成修正，人民在選舉國大代表時尚無任何修憲案，國大代表提出、審議修憲案時，不僅未受人民的明確委任，也沒有公告半年讓民眾充分討論，當然有其本質的不同。故本席對於本件解釋案的聲請，寧以無明顯憲政困境而不受理為恰當，其受理也認應以程序有無重大瑕疵為限去作審查為宜，縱使因形式上畢竟仍由國民大會議決，非公民直接複決，而援第四九九號解釋先例，對憲法增修條文的內容加以審查，考量上述憲法論證上的困難，也認為應充分節制，避免作任何多餘的論述。故就解釋結果，本席雖勉予接受，卻不得不作以上危心之論。 |
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