大法官解釋 釋字第760號
公佈日期:2018/1/26
 
解釋爭點
警察人員人事條例第11條第2項之規定,對警察三等特考及格之一般生,是否形成職務任用資格之不利差別待遇?
 
 
解釋意見書
部分協同意見書:
大法官 湯德宗 提出
大法官 詹森林 加入六、部分

本解釋堪稱本院就某項表面上中性之法規,以其適用之結果對於特定群體之成員產生顯著「差別影響」(disparate impact)為理由,而將法規宣告違憲之首例[1],對深化我國憲法上平等權之保障,尤其開發所謂「隱藏性的歧視」(hidden discrimination)或稱「間接歧視」(indirect discrimination),具有指標性的意義。本席贊同本解釋宣告警察人員人事條例第11條第2項規定違憲之結論,並參與形成可決之多數;惟其中若干關鍵問題及部分論理,本席以為猶需辨正補充,爰提出部分協同意見書,說明如后。
一、本解釋之客體(解釋標的)為何?
本解釋釋示:「警察人員人事條例第11條第2項[2]未明確規定考試訓練機構,致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員,一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練,以完足該考試程序,使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格,致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇,就此範圍內,與憲法第7條保障平等權之意旨不符」(解釋文第1段參照)。據上,本件解釋之客體(即經大法官審查並宣告違憲之標的)為警察人員人事條例第11條第2項之規定(下稱系爭規定),了無疑問。
二、系爭規定如何違憲?
然系爭規定何以違憲?乍看之下,前揭解釋文似是指摘系爭規定因「未明確規定考試訓練機構」,立法有所疏漏。惟細閱全文,本解釋並未指謫系爭規定未明定考試訓練機構「顯屬立法上之重大瑕疵」(本院釋字第477號及第748號解釋對照),亦未諭知「有關機關應自本解釋公布之日起一定期間內,依本解釋意旨,妥為修正系爭規定」(本院釋字第455號、第477號及第748號解釋對照),足見系爭規定本身未必存有違憲之瑕疵。此由解釋理由書第7段首句:「查系爭規定就字面而言,仍允許非警大或警官學校畢業生有至警大或警官學校訓練合格後任用為巡官之機會,尚不能逕認構成非警大或警官學校畢業生之差別待遇」,可進一步佐證。是則系爭規定究竟何以違憲?
按前揭解釋文於指摘系爭規定「未明確規定考試訓練機構」後,續謂:「致實務上內政部警政署得公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員,一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練,以完足該考試程序,使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格,致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇」。由此可見,本解釋宣告「系爭規定」違憲乃鑑於其實際適用所產生之不公平結果
三、系爭規定實際適用結果(違憲)=系爭規定本身(違憲)?
惟識者不免更問:系爭規定實際適用之結果,能與系爭規定(本身內容)劃上等號?從而能以系爭規定之適用結果違憲,判定(推論)系爭規定本身違憲?邏輯上說,「法規適用結果」與「法規規定本身」確非同一。而我國現制因屬抽象違憲審查制度(abstract constitutional review),大法官僅得就「法規」(含法律、法規命令[3]及經本院解釋[4]認定其與命令相當者)本身有無違憲,進行抽象審查;不得就抽象法規適用於個案之「認事用法」有無違憲,進行具體審查,[5]是本院前此有關平等權之解釋殆皆屬法規本身是否違憲之判斷,而未有僅(純)以「法規適用結果」作為審查之標的者。本解釋堪稱僅見之異類!
四、間接歧視或直接歧視?
然,本件何以特就法規實際適用之結果進行審查?按比較憲法學(comparative constitutional law)上,「歧視」可分為「直接歧視」(direct discrimination)與「間接歧視」(indirect discrimination)兩種。「直接歧視」指法規(或國家其他公權力之行使)明白以某種人別特徵(personal traits),例如性別、種族、宗教、階級、黨派、年齡、性傾向、殘障、國籍、語言等、意見等,作為分類基礎(區分標準),所實施之不合理的差別待遇;「間接歧視」[6]指法規(或國家其他公權力之行使)表面上為中性(apparently neutral),不涉及差別待遇,然其適用之結果對於以某種人別特徵作為分類基礎之特定群體之成員,確實產生顯然不合乎比例之不利效果(disproportionately prejudicial effects),且無法證立其為正當者。[7]本解釋理由書第7段第2句以下以就本案情形,有如下之說明:
「惟系爭規定於65年1月17日制定公布時原為區別警官(原則上僅限於警大畢業生)與警員(原則上僅限於警專畢業生)之任用資格,自開放未具警察教育體系學歷之一般生(下稱一般生)報考警察三等特考後,並未配合修正;次查100年之前考取警察三等特考之一般生,均被安排至警專受訓,致無從取得派至警大完成考試訓練之機會。其間監察院曾糾正[8]警政署,要求該署自92年起將警察三等特考錄取之一般生改安排至警大訓練,惟該署以行政一致性為由,仍繼續安排渠等至警專受訓。又考試院訴願會於98年作成前揭訴願決定 [9],命原處分機關將提起該訴願之警察三等特考錄取之一般生安排至警大受訓4個月以上,然訓練合格後,警政署仍以該特別訓練既非屬警察教育條例所定之進修教育及深造教育,亦非屬警察人員人事條例施行細則第4條第2項第2款所稱之訓練,拒絕任用為職務等階最高列警正三階以上之警察官(含巡官)。綜上,系爭規定雖未明白區分警大畢業生與一般生,然經多年實際適用,就100年之前警察三等特考及格者之職務任用及後續晉升而言,已形成對警大及警官學校之畢業生恆為有利,而對一般生恆為不利之規範效果系爭規定以有無經警大或警官學校畢業或訓練合格為區分標準,決定是否具有任用為職務等階最高列警正三階以上職務之資格,已構成對一般生之差別待遇,而須接受平等原則之檢驗。」
上開說明顯示:多數大法官似認本件差別待遇屬「間接歧視」,而應接受憲法平等原則之檢驗。
 
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