大法官解釋 釋字第758號 |
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| 公佈日期：2017/12/22 |
| 解釋爭點 |
| 土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件，攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者，其審判權之歸屬？ |
| 關於係屬何種性質事件之爭議[14]，另亦可能與訴訟標的與攻擊防禦方法具有關聯，但因存在不同學說內涵，而可能導致不同之認定。我國學說及實務見解，有採取傳統（舊）訴訟標的理論者，認訴訟標的，即為原告在實體法上之請求權（給付之訴）或形成權（形成之訴）。[15]採新訴訟標的理論者，則認訴訟標的係原告之受領給付地位（給付之訴）或形成地位（形成之訴），而實體法上具體請求權、形成權，僅為攻擊防禦方法，係居於辯論主義之層次。新訴訟標的理論，又陸續發展出各種不同見解，例如一分肢說（或稱一項說、聲明說）、二分肢說（二項說）[16]（即以訴訟上請求（Antrag；訴之聲明）、作為請求事實基礎之訴訟原因（理由）來特定訴訟標的）及相對論等見解。[17]。傳統與新的訴訟標的理論，各有特色，值得參酌。茲因其並非此所欲探討之重點，容不予深論。惟所謂訴訟標的，可能因其所採理論不同，有將訴訟上請求（訴之聲明），或將訴之聲明及作為請求事實基礎之訴訟原因（理由）等內容，作為訴訟標的。故此所謂攻擊或防禦方法，可能因訴訟標的理論之不同，而異其內涵，或因其是否適時提出，而異其效力。（民事訴訟法第196條第1項參照）故本號解釋使用攻擊防禦方法之用語是否嚴謹，值得再斟酌。 此外，以兩造攻擊防禦方法是否涉及公法關係所生之爭議，雖屬一種判斷案件性質是否為公法關係之方式，惟此所謂攻擊或防禦方法，如解為當事人就系爭案件之本案聲明所提出之聲明、陳述或舉證，即如當事人所提出之主張、否認、抗辯、異議、本案以外之各種程序上聲明、證據聲明等，可見其內涵相當廣泛。至於訴之變更、追加、反訴、中間確認之訴、訴訟參加之聲明等，本質上係新訴之提起或撤回，屬於本案聲明，則非所謂攻擊或防禦方法。[18] 就本號解釋之原因案件所涉及法律關係，客觀上觀察，並不複雜，聲請人之起訴書狀，係向普通法院提出，並以民法第767條第1項前段返還所有物請求權及中段妨害除去請求權，作為請求權基礎。如從實務上所採傳統訴訟標的理論而言，顯屬私法關係之爭議，宜認由普通法院審理。至於被告（桃園市政府）於系爭訴訟中可能提出公用地役關係作為攻擊防禦方法，此認為其性質有如民法第765條規定所稱法令限制之範圍。[19]亦即，縱使被告以成立公用地役關係作為抗辯，係屬是否構成民法第765條所稱公法或私法上限制之問題。不論公用地役關係或所謂公用地役權，性質上係屬公法或私法上之法律關係或權利，均不宜認為其可能影響審判權歸屬認定，故於本案宜認為其並不生審判權之衝突。綜上，就本號解釋聲請人所提出書狀觀察，其既主張民法第767條第1項兩種請求權，並非主張結果侵害排除請求權或公法上不當得利請求權，故從其訴訟標的而論，本質上屬於民事案件，應由普通法院審理。 另外一種可能為，若普通法院採取通說，認為公用地役關係屬公法上爭議，且認為係本原因案件之先決問題（Vorfrage），除非有特殊法院之設計（例如智慧財產法院於審理專利權侵害時得對專利有效性進行有效性判斷），通常認應由行政法院先行判斷先決問題。於此可能需要裁定停止民事訴訟，等待行政法院就先決問題作出有無公用地役關係存在。惟此時仍不影響當事人訴請返還土地及妨害除去係屬民事事件之性質，宜由普通法院審理。 三、公用地役關係之定性問題 我國實務及學說上通說將公用地役關係認為非屬民事物權，而係屬公法上地役關係[20]，因往昔不承認習慣或習慣法得以創設物權，故不認為公用地役權係屬民法上物權。本號解釋延續通說之見解，將公用地役關係，不認屬民事物權，而係公法之物上關係。此說為最高行政法院（改制前稱行政法院）45年判字第8號判例[21]及本院釋字第255號解釋[22]所採，其後仍受實務上最高法院判決[23]、最高行政法院判決[24]及學說上所肯認，特別是本院釋字第400號解釋更確定成立公用地役關係之構成要件[25]，並為法院判決所引用。[26]公用地役關係，係屬於既成道路因年代久遠而由時效所生之關係[27]，此關係存在於人與物之間，而非物與物間之供需不動產所生之不動產役權（昔稱地役權）。是故所謂既成巷道經一定期間形成之公用地役關係，實際上係存在於行人（人）與道路（物）間之關係，性質上較接近於人役權或人役關係[28]。人役權（Personalservituten）與地役權（Real-(Prädial-)servituten），同屬於羅馬法上所謂役權（Die Servitut;servitutes）。之後，為法國及德國等之民法所採行。因我國民法立法之初，參考日本立法例，當時有謂東亞國家非如歐陸國家具有人役權之習慣，故未明文承認。[29]現行民法物權編第757條既已修正，得由習慣創設物權[30]，雖實際上是否有何種物權可能成為習慣上物權，我國學說及實務上不無質疑存在。惟既然法律明定習慣（有稱習慣法）得以創設物權，本號解釋涉及之人役關係（人役權），可能是其適例。 另有關地役關係，舊民法稱地役權，修正民法已改稱為不動產役權，故嚴格言之，公用地役權應改稱「公用不動產役權」或公用役權。[31]再者，從物權本質而論，不動產役權係供役不動產（供役地）與需役不動產（需役地）之不動產（土地）間所生之關係。如前所述，我國民法並不認為人役權屬法律所明定之物權種類，現如以人役權稱之，故有違反物權法定原則之疑慮。但如從物權之概念及分類，就既成巷道而形成之人役關係，具有一定期間之社會慣行存在，並如能形成法之確信，且不違反公共秩序或善良風俗（民法第1條及第2條參照），則可能使人役權符合習慣創設物權之要件，亦即將之認為一種習慣物權，並藉以人役關係，重新正名與界定公用地役之意義及內容。當然，本號解釋延續通說，將公用地役關係認屬公法關係，固無可厚非。惟從上述可知，縱使強調其作為公眾行走之道路而具有公用性，但如繼續肯認該法律關係，在我國實務或法規上宜就公用地役權或公用地役關係重新定性。至於此應使用何種法律用語，固屬立法形成之自由或立法裁量範疇。惟未來是否將其稱為公用不動產役權或關係，甚至改稱為公用人役權或類似用語，尚待更多討論，以期形成共識。 |
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