大法官解釋 釋字第758號
公佈日期:2017/12/22
 
解釋爭點
土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件,攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者,其審判權之歸屬?
 
 
[9] 以聲請司法院大法官解釋方式釐清訴訟事件性質,浪費當事人寶貴的時間,對當事人的權益有所損害。未適度權衡輕重地讓司法院大法官成為所有法律問題的最終決定者,而造成司法資源的不當使用與浪費。(參照陳啟垂,同註[2]文,頁14。)
[10] 參照沈冠伶,同註[5]文,頁25-26。
[11] 參照Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch(BGB), München:Beck, 2016, Einl. Rd.2.
[12] 公法與私法如何區別,有不同的區別標準:1.利益說,2.從屬說(權力說),3.舊主體說,4.新主體說(修正主體說)。(詳參吳庚、盛子龍,行政法之理論與實用,台北:三民書局,2017年9月增訂15版,頁25;李建良,公法與私法的區別(上),月旦法學教室,5期,頁41-43。)另有關德國公法與私法之區分及評論,參照Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18.Aufl., München:Beck, 2011, §3 Rn.7 ff..在德國法,往昔採從屬說(Subordinationstheorie)(即上下隸屬說; Über-Unterordnungstheorie),並以利益說為輔。現採取新主體或特別法說,作為公法與私法之區分公式,即如至少一方係屬公權力主體,該法律關係屬於公法性質;如非屬公權力主體,其與私人間之關係,將之歸屬於私法。(參照Palandt/Sprau, a.a.O.,Einl. Rd.2.)當然,以上任一說法,終究非盡善盡美,仍不免受到批評。惟基於實務上需要,對於具體個案判斷,可參酌上述相關見解,尋找其適當之區別標準。
[13] 既然公法與私法之區別標準,亦不一定精準,如要堅持兩者之區別,而不予適度且彈性之判斷餘地,將扭曲法院提供當事人透過訴訟途徑所欲達成紛爭解決之意旨及目的(Sinn und Zweck)。
[14] 一個法律上爭訟事屬於公法上性質或私法上性質之爭訟,在法律未有明定救濟途徑的情形,應如何判斷,不無疑義,就此德國學說判例概認為應依據導出訴訟上請求權之法律關係的法律性質,來加以決定。換言之,公法爭議與私法爭議之區別,應以導出訴訟請求權之「法律關係的真正性質」為準,而不以原告本身所主張之請求權之法律上定性為準。(詳參陳清秀,行政訴訟法,台北:元照出版,2015年9月7版,頁22-23。)
[15] 我國實務上,有法院判決明確表示其不採新訴訟標的理論者,例如最高法院99年度台上字第948號民事判決,認基於處分權主義及辯論主義,訴訟標的應由當事人自行表明,法院不得代當事人為之(民事訴訟法第199條之1第1項立法理由參照),此與法院應就其認定之事實依職權適用法律,以判斷其法律效果,不受當事人所表示法律意見之拘束,係屬二事。又我實務上並未採用學說上所謂之新訴訟標的理論(最高法院42年台上字第1352號、47年台上字第101號、67年台上字第3898號判例參照),自不得以原告已表明對被告之受給權(請求之法律上之資格或地位),即謂其已為訴訟標的之特定。另有認為在民事訴訟法修正前,最高法院就訴訟標的理論固採傳統的理論,但訴訟的變更問題上,則曾從寬解釋,認為如事實同一,不妨得將侵權行為賠償損害改為不當得利(最高法院56年台上字第3064號判例參照)。(參照呂太郎,適時提出主義,台灣本土法學雜誌,19期(2001年2月),頁103。)
[16] 此二分肢訴訟標的概念(Zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff),在德國民事訴訟法之學說及判決,雖仍受到若干批評,但目前成為通說,民事訴訟之訴訟標的,非屬於民法第194條規定適用消滅時效之請求他人作為或不作為之權利(實體法之請求權)。此係由民事訴訟所必要而特定之一種獨立之程序上訴訟標的概念(ein eigenständiger prozessualer Streitgegenstandsbegriff)。此所謂訴訟標的,係由訴訟上請求(Antrag)與以其為基礎之生活事實(Lebenssachverhalt),以作為等同評價之要素所構成。(參照Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016-beck-online, Vorbemerkung zu §253 Rn.32.在德國行政訴訟,訴訟標的理論有如民事訴訟,亦採「二分肢訴訟標的概念」,與從訴訟聲明(Klageantrag)所呈現之法律效果,以及訴訟理由(原因)(Klagegrund)(即該法律效果所發生之事實)之訴訟上請求權相同。(參照Lindner, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 43. Edition, Stand:01.10.2017, §121 Rn.33.)
[17] 另有所謂相對的訴訟標的理論及訴訟標的相對論(參照邱聯恭,司法之現代化與程序法,頁213以下)等見解。有就訴訟標的相對論之架構,以雙方當事人在實體利益與程序利益之衡平,另提出浮動的訴訟標的之概念。(參照黃國昌,新民事訴訟法下之訴訟標的圖像:訴訟標的相對論的再構成(上)――以法官之闡明義務、當事人之程序利益與證明困難之交錯為中心,台灣本土法學雜誌,844期(2003年3月),頁46以下。)
[18] 參照呂太郎,同註[15]文,頁101。
[19] 民法第765條規定,所有人於法令限制之範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。實務上將公用地役關係,解為所有權之限制者,例如最高行政法院61年判字第435號判例,既成為公眾通行之道路,其土地之所有權,縱未為移轉登記,而仍為私人所保留,亦不容私人在該道路上起造任何建築物,妨害交通。原告所有土地,在二十餘年前,即已成為農路,供公眾通行,自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在,則該農路之土地,即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權,但其所有權之行使,應受限制,不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路,以竹柱、鐵線築為圍籬,阻礙交通,意圖收回路地,自為法所不許。
[20] 有認為在此情形,得以通行公用地役關係土地之不特定公眾,僅係該公用地役關係而享有公法上之反射利益,尚不得執以對抗土地所有人。(參照謝在全,民法物權論(下),台北:作者發行,103年9月修訂6版,頁22。)
 
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