大法官解釋 釋字第758號
公佈日期:2017/12/22
 
解釋爭點
土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件,攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者,其審判權之歸屬?
 
 
解釋意見書
部分不同意見書:
大法官 蔡明誠 提出

為解決當事人依民法第767條第1項前段及中段請求除去妨害及返還所有物,訴請政府機關刨除土地上鋪設之柏油後,返還土地事件之受理訴訟權限之爭議,本院作出本號解釋,認「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件,性質上屬私法關係所生之爭議,其訴訟應由普通法院審判,縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議,亦不受影響。」認因私法關係所生之爭執,由普通法院審判之類似解釋,固有先例[1]。惟有關審判權衝突是否宜認為憲法上爭議,應由大法官解釋,及所謂兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生爭議之意旨與目的為何,並以本號解釋所涉公用地役關係認屬公法關係等問題,仍有推敲之餘地。爰提出部分不同意見如下:
一、審判權衝突非必須由大法官解釋
人民提起訴訟後,法院認其無受理訴訟權限者,現行法律係規定普通法院或行政法院應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。(民事訴訟法第31條之2第2項及行政訴訟法第12條之2第2項規定參照)至發生審判權衝突時,採取何種紛爭解決途徑,現行法係採由行政法院或普通法院聲請大法官解釋之方式。(民事訴訟法第182條之1第1項及行政訴訟法第178條規定參照)何類訴訟事件屬於普通法院或行政法院之審判權限,實為公、私法二元分離、審判權限分屬不同法院之司法體制下,所滋生之問題,例如德國、臺灣。在採單一系統法院制度之國家,例如美國、英國,並無此問題。德國立法例及學說,在法律用語上,有謂與其稱審判權之衝突,不如稱為管轄權之衝突,因從本質而言,不管任何法院之支系(Gerichtszweige),均是行使司法主權而為審判,各法院彼此間,並無不同,故究其性質宜稱為管轄權爭議[2](Zuständigkeitsstreitstreit)或受理訴訟權限之衝突(Kompetenzkonflikt)[3]。此又可區分為積極的權限衝突(posititiver Kompenzkonflikt)與消極的權限衝突(negativerKompenzkonflikt)。[4]在積極的權限衝突(即民事、行政、其他法院皆認有受理訴訟權限)之處理途徑,係採優先原則,即以繫屬在先者,有受理訴訟之權限。消極的權限衝突(即各種法院皆認本身無受理訴訟權限)時,係採移送方式加以解決,即自認無審判權之法院,應移送於有權限之他種法院,此種移送並有絕對拘束力,受移送法院不得再移送回原法院或另移送其他法院。[5]因此,在上述之立法設計下,[6]關於審判權衝突爭議之解決途徑,並非聯邦憲法法院所審理之範圍。[7]至於我國,現行民事訴訟法及行政訴訟法之立法設計,於審判權發生消極衝突之情形,法院應以裁定停止訴訟程序,聲請司法院大法官解釋。然從本院釋字第540號解釋觀之,該號解釋參照釋字第466號解釋意旨,認「國家為達成行政上之任務,得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理,屬於公法性質者歸行政法院,私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量,就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律,縱事件屬性在學理上容有推求餘地,其拘束全國機關及人民之效力,並不受影響,各級審判機關自亦有遵循之義務。」由以上本院解釋可見,審判權歸屬或解決紛爭程序之設計,容許立法自由形成,非必經大法官解釋作為解決衝突之途徑。因此,經由大法官解釋作為審判權歸屬或衝突之解決途徑,實非必要且適當之方式。[8]由大法官解釋為最後之終局認定,無異延長關於審判權確定之程序。[9]亦即,如能透過法律明文規定或實務上個案經驗之累積,即可事前預防可能發生之審判權衝突,由法之補充或解釋,則足以處理解決,特別是基於法院等價及審判權爭議得以迅速解決之考量,實不宜將此審判權衝突之訴訟程序爭議,過度依賴大法官解釋代為決定。且憲法法院(現制為司法院大法官)屬稀少資源,須有效利用。又審判權之分立,係為專業分工審判,在專業審判與權利迅速有效保護之間,如有衝突,在處理上,宜採取同於管轄權欠缺之方式(民事訴訟法第30條第1項參照),於移送之裁定確定時,即確定審判權,受移送之法院即受其羈束。[10]
二、攻擊防禦方法涉及公法關係所生爭議之意旨為何
關於行政訴訟與民事訴訟之審判,我國現行法律規定,係採二元訴訟制度,分由不同性質之法院審理。(本院釋字第448號解釋參照)公法與私法之區分,非純屬法之認識論問題,其在實務上應適用之實體法及法律救濟途徑(Rechtsweg)仍有其區別實益。[11]惟自古迄今,如何區分之理論[12],難定於一尊。[13]
 
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