大法官解釋 釋字第758號
公佈日期:2017/12/22
 
解釋爭點
土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件,攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者,其審判權之歸屬?
 
 
[29] 參照Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20.Aufl., München:Beck, 2014, §28 Rn.3.)在人役權方面,內容為用益權、使用權及住居權。德國民法第五章標題稱役權(Dienstbarkeiten),對於物、權利及財產之用役權,係屬一般人役權,即前述羅馬法之第一種用益權。至於前揭使用權及住居權,則以限制人役權(beschränkte persönliche Dienstbarkeiten)稱之。故有認可謂有羅馬法之精神,而無羅馬法之形式也。至東亞各國,無人役權之習慣,學者認人役權足以妨害經濟之發達,故僅有關於地役權之規定。(參照黃右昌,民法銓解頁267-268。)惟另持不同見解者,認民間有指定某項田地之收益作為養老之費用(俗稱養老田者)。此外有以房宅為標的物者,權利人至於死亡為止,於不處分房宅之限度內,得為使用收益,以保障其晚年生活,按其性質,有認其實係一種人役權。民法不予採用,未始非一缺憾。(參照張企泰,民法物權論,大東書局,頁113。)另有類似說法,認不動產物權化,雖有助於利用人,然此尚為不足。於此,用益權及限制的人的役權之制度,似不無利用之價值。參照史尚寬,物權法論,台北:作者發行,民國64年7月臺北4版,頁200-203,其認羅馬法有關人役權,除前述三種外,另有第四種為奴隸及動物使役權,請留意之。
[30] 有關習慣法形成之物權,參照謝在全,民法物權論(上),台北:作者發行,103年9月修訂6版,頁34-41。
[31] 在公用地役關係之成立要件之探討時,有認為其不以有需役不動產為前提,性質與民法之不動產役權完全不同。於審酌其成立要件時,應嚴加適用。參照謝在全,前揭民法物權論(下),頁21-23註[5]及註[6]。以上見解,值得留意。另有認我國法並不承認人役權之概念及其物權上地位,故性質上較難將公用地役關係,與民法上現有物權類型相比較,此說固有所立論,值得比較參考。惟此亦認為有關公用地役關係或物權之定性,的確仍需要時間討論,使學界及實務界逐漸形成共識。此外,在我國民法物權編修正時,既已承認習慣可創設物權而跨出劃時代一步之際,或許正是我們再思考此一民法制定之初,雖認無此人役權之習慣,但時至今日,宜重新找尋其在物權體系上定位之契機。
[32] 於此有關公法上請求權,可能涉及對造所提出公用地役關係之抗辯或反訴,或原告提出侵害結果除去請求權或公法上不當得利請求權之備位聲明。又實體法上公法侵害結果除去請求權(die öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch),係由法院判決及學說對直接可歸責國家之不法侵害之賠償責任,而發展出之公法上請求權,解為公法上爭議,由行政法院審理。為簡化其主張程序,結果除去請求權得予撤銷訴訟一併提起,並法院得就兩者同時作出判決。(參照德國聯邦行政法院法第40條第1項規定)(參照Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, BGB § 839 Rn.80-87.)有將之類推適用德國民法第1004條(妨害除去及不作為請求權)(其中部分規定類似我國民法第767條第1項中段妨害除去請求權)及第812條第1項(不當得利之返還請求權)規定。(參照Riese, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 33. EL Juni 2017, VwGO § 113Rn91.)另公法上不當得利請求權,有稱之公法返還請求權,可參照我國行政程序法第127條。
 
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