大法官解釋 釋字第758號
公佈日期:2017/12/22
 
解釋爭點
土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件,攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者,其審判權之歸屬?
 
 
解釋意見書
不同意見書:
大法官 許宗力 提出

本件解釋原因案件之原告以桃園市政府未經其同意,逕於其所有土地鋪設柏油,供公眾通行,侵害其土地所有權,根據民法第767條前段與中段,向桃園地方法院提起民事訴訟,請求被告桃園市政府刨除柏油,返還土地。桃園地院認原告之請求實質上涉及公用地役關係存否之爭議,屬公法事件,乃以裁定移送台北高等行政法院。台北高等行政法院認本件涉及公法上結果除去請求權,乃向原告闡明可變更訴之聲明,改依行政訴訟法上一般給付訴訟請求返還土地,惟原告仍堅持其請求權基礎為民法第767條。台北高等行政法院認原告既不變更訴之聲明,其就欠缺審判權,但又無法將案件移回桃園地院,乃依行政訴訟法第178條向本院就審判權究應由普通法院或行政法院行使,聲請統一解釋。
本件解釋多數意見認:「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件,性質上屬私法關係所生之爭議,其訴訟應由普通法院審判,縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議,亦不受影響。」其背後理據乃本件原因事實涉及民法第767條之物上請求權以及行政法上之結果除去請求權兩者之競合,該競合之二請求權一為私法關係,一為公法關係,民事普通法院與行政法院分別具有審判權,而權利人有權選擇行使那一請求權,並依其選擇行使之請求權之法律性質向普通或行政法院提起訴訟,受訴法院必須尊重,不得因攻擊防禦方法涉及非屬其審判權所及之法律關係爭議,而拒絕審理。
多數意見所持見解有「先到先磨」,讓審判權問題儘速確定,以及展現司法二元體制下法院依然等價之理念,無論從訴訟權之保障所強調之權利的迅速、及時救濟,或是提升程序之效率、避免訴訟資源浪費等觀點觀之,均值得肯定,其實本席應無再多言之必要。惟為促進行政法學的進一步發展,本席願意嘗試從另一觀點,為多數意見與通說(如果多數意見是通說的話)提供一點點學術上之刺激。本席的主張是,本件原因事實其實並未涉及請求權之競合,而是單一的公法上結果除去請求權,因此普通法院將原因案件移送行政法院,應非無據,受移送之行政法院則應直接受理審判,不受原告堅持請求權基礎為民法第767條之影響,也毋須向本院請求統一解釋。所持理由如下:
一、訴訟途徑的問題,應依訴訟標的判定
按訴訟標的是訴訟上之請求,必須經由訴訟理由,進一步予以確認。法律爭議是何種法律性質,除了應依其訴訟上請求是否有理由之實體法上法規(請求權基礎)之法律性質判定,也應一併根據所有於請求權基礎範圍內應考慮到的法規範,作整體評價而判斷。特別在對抗國家高權行為的撤銷訴訟或其他防禦訴訟場合,其訴訟標的除了做為人民直接請求權基礎之法律關係外,還包括其所欲對抗之高權行為之授權依據的法律關係,雖然兩者要做整體之評價,但往往後者的份量遠高於前者,以致於在訴訟目的要求被告機關為一公法性質之高權行為(亦包括事實的高權行為)時,縱令其請求權基礎本身觀之是具私法性質,其訴訟上請求顯示出者,依然是公法性質[1]。據此,一般給付訴訟,其訴訟對象係涉及應歸屬於公法性質之行政事實行為者,應循行政訴訟途徑提起救濟[2]。例如當人民之財產權、名譽權或隱私權遭國家之高權行為侵害而提起防禦請求權的訴訟,請求國家停止或除去侵害,雖然該憲法所保障的法益也是民法所承認,其請求權基礎可能是民法規範,具私法性質,但既然所欲對抗的國家高權行為具公法性質,請求國家不作為(停止)或作為(除去侵害)本身也是具公法性質之高權行為,整個訴訟標的還是應判斷為公法性質[3],也就是以侵害源的法律性質判斷訴訟標的的法律性質,較符合司法二元制的本意,否則由民事法院判命行政機關做成一定的高權行為,不管是行政處分或行政事實行為,終究與司法二元所要求專業導向與功能最適原則格格不入。以上是本席思考上的基本理路。
二、存有公用地役關係之土地係他有公物
公用地役關係乃私有土地但具有公共用物性質之法律關係,與民法上地役權之概念有間,久為我國法制所承認(本院釋字第400號解釋參照)。該道路(私有土地)長期供公眾通行,因時效完成而存在公用地役關係,成為他有公物[4]。
行政主體亦因公用地役關係之存在而取得該道路之管理權,而本於此管理權,得為該道路舖設柏油及整建,俾免於因管理有所欠缺,造成人民之損害,需負國家賠償責任[5]。上開舖設柏油及整建等行為,屬事實行為,且因出於高權行使,屬性上屬公法性質之行政事實行為。
三、對行政事實行為之權利保護,可主張結果除去請求權
人民之財產權應予保障,憲法第15條定有明文。憲法保障之人民基本權利,具有防禦權功能,人民於其基本權利受到國家侵害時,得請求國家排除侵害行為[6]。
公行政有應為之行政事實行為而不為,或不應為而為之,或所為之行政事實行為有其他違法情事,致侵害人民之財產權時,人民對該事實行為有「作為」或「防禦」(排除或不作為)之請求權。人民請求「作為」或「防禦」之行政事實行為,為公法性質者,在法理上成立應由行政法院審理之「作為請求權」或「防禦請求權」(Abwehranspruch)。其正確的訴訟種類,在請求行政機關為事實行為時,為一般給付訴訟;對違法行政事實行為的排除,人民具有可由憲法基本權利、民法第767條及第962條導出之「結果除去請求權」(Folgenbeseitigungsanspruch),此一請求權之訴訟途徑亦為一般給付訴訟[7]。申言之,國家之侵害行為如屬行政事實行為,此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」,受害人民得主張該行政事實行為違法,損害其權益,依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟,請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付,以排除該侵害行為[8]。
 
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