大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 貳、系爭規定有關營業場所距離之限制與憲法第二十三條之必要要件不符 一、本席同意多數意見，認人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵（本號解釋理由書第一段參照）。故有關工作權憲法審查標準之論述，亦應適用於對營業自由之憲法審查。 二、有關工作權之憲法審查標準，本席於本院第七一一號解釋所提協同意見書曾謂：「本院以往解釋曾就憲法第十五條所規定應予保障之工作權之限制，區分為對選擇執業方法之限制、對選擇職業自由主觀要件之限制、對選擇職業自由客觀要件之限制。例如本院釋字第六四九號解釋即對工作權之限制分為三種不同階層，分別設定不同的審查標準：『關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，乃指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制，所採之手段均須與比例原則無違。』本席認為，此種分類方式對理解憲法第十五條工作權之內涵及分析憲法第二十三條必要要件，有甚大助益。然本席亦必須指出，此等分類並非周延（蓋對於工作權之侵害，並不限於執業方法之限制或以主觀與客觀條件加以限制，而包括未設任何條件卻直接對工作權予以剝奪），且容易流於形式上判斷（蓋對執業方法之限制，依照嚴重程度，可能轉變成為對工作權之剝奪；然釋字第六四九號解釋之分類，並未考量此種情形）。本席認為較適宜的分類應為：1.『程序性質之限制』：即『對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由之非實質限制』；2.『主觀及實質之限制』：即『對於選擇職業自由所為之主觀條件限制』及『對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由之實質限制』；3.『客觀限制或剝奪』：即『對於選擇職業自由所為之剝奪』、『對於選擇職業自由所為之客觀條件限制』及『以限制工作方法、時間、地點等之方式而程度上已達對選擇職業自由之剝奪者』。『對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由之實質限制』，其嚴重情形已相當於對於選擇職業自由所為之主觀限制，其限制之正當性要求應較『執行職業自由之非實質限制者』為高。而『以限制工作方法、時間、地點等執行職業自由之方式而已達對選擇職業自由之剝奪程度者』，其嚴重情形已相當於對於選擇職業自由所為之客觀限制，其限制之正當性要求自應最高。」 三、系爭規定二、三、四所規定之一千公尺、九百九十公尺或八百公尺之距離規定，雖係有關營業方法或營業地點之限制，然其限制之結果，實際上導致電子遊戲業無法（或幾乎無法）在各該自治團體轄區覓得合法場所開設及經營電子遊戲。例如桃園市政府回覆本院秘書長一Ｏ五年一月三十日密台大二字第一Ｏ五ＯＯＯ三四三五號函詢問該市現況是否可舉出符合系爭規定四所規定八百公尺距離之場所時，並未例示此種場所（見桃園市政府一Ｏ五年三月二日府經登字第一Ｏ五ＯＯ二八一九一號函）。故本件屬「對執業方法（營業方法）之嚴重限制，進而轉變成為對工作權（營業自由）剝奪」之情形；因而屬本席所分類之「客觀限制或剝奪」（即第三類，包括「對於選擇職業自由所為之剝奪」、「對於選擇職業自由所為之客觀條件限制」及「以限制工作方法、時間、地點等之方式而程度上已達對選擇職業自由之剝奪者」）。其限制之正當性要求自應最高。 四、本席曾多次於所提意見書中闡述，分析憲法第二十三條所規定「必要」之要件，予以審查，係一種衡量與帄衡各種相關因素的過程（a process of weighing and balancing a series of factors），包括某種規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性，該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能，以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度。在權衡與帄衡此等因素之後，憲法解釋者應進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。 （一）就管理電子遊戲場所涉及增進公共利益之重要性而言：對電子遊戲業本身及其場所之管制，目的在維護與所列機構（學校、醫院等）有關之社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康。此等目的，有其重要性。 （二）就以系爭之距離規定管理電子遊戲場所之方法，對於所擬達成目的可能提供的貢獻而言：本席認為，以系爭規定二、三、四所規定之一千公尺、九百九十公尺或八百公尺等距離之管理規定，對於所擬達成之目的所能提供之貢獻，微乎其微。其一，電子遊戲場所之噪音喧擾，不致於傳送達一公里或八九百公尺之遠而影響學校、醫院或圖書館；其二，對善良風俗之維護關鍵在於對電子遊戲之內容之分級與進入電子遊戲場所資格之設限；其三，對公共安全之維護，關鍵在於對其設施與內部管理之要求；其四，對學生及病人身心健康之維護，關鍵亦在於內容之分級與進入電子遊戲場所資格之設限。 （三）就系爭規定二、三、四之距離對電子遊戲業者營業自由造成影響之程度而言：如前所述，一千公尺、九百九十公尺及八百公尺之距離要求，對合法之電子遊戲業之經營已經達到「對選擇職業自由之剝奪」之嚴重程度。 （四）就客觀上是否存在較不侵害憲法權利之措施存在而言：欲達成前述社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，並非使用長達一千公尺、九百九十公尺或八百公尺距離之禁絕方式不可；適當之距離限制（即電子遊戲場業管理條例所規定之五十公尺以上），加上嚴格之噪音管制、分級制度、公安設施規範及檢查等，應為可以達成相同目的（甚至更能達成相同目的），且較不侵害人民營業自由之替代措施。 （五）基於系爭距離之規定對人民營業自由限制已達對選擇職業自由之剝奪之程度，其限制之正當性要求自應最高；且以系爭之距離規定管理電子遊戲場所之方法，對於所擬達成目的可能提供的貢獻甚為有限；而客觀上亦存在較不侵害憲法權利之措施。系爭規定二、三、四自無法通過憲法第二十三條之檢視。多數意見未能認定其所設之距離長度，在該等地方自治團體轄區已經產生剝奪人民營業自由之結果，並進而宣告該等規定違憲，而僅以「有關距離限制之規定，如超出法定最低限制較多時，非無可能產生實質阻絕之效果，而須受較嚴格之比例原則之審查」為理由要求地方自治團體檢討改進，本席認為尚有不足。 |
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