大法官解釋 釋字第760號 |
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| 公佈日期：2018/1/26 |
| 解釋爭點 |
| 警察人員人事條例第11條第2項之規定，對警察三等特考及格之一般生，是否形成職務任用資格之不利差別待遇？ |
| [9] 本案之類型特徵：如以上述要件來看，本案應該是差別影響歧視的簡易類型，相當容易認定。查相關機關長期將一般生一律送到警專接受考試訓練，這已不只是不成比例的影響，而是全面性的排斥。故就認定本案是否有系統性的不利差別影響而言，實在毫無困難，這是就客觀要件而言。至於在主觀要件方面，主管機關始終堅持行政一致性的理由，顯見這確實是出於其明確的政策決定，既非個案，亦非偶然。甚至在監察院糾正，一般生提起訴願獲得對之有利的訴願決定，再經考試機關（考試院保訓會）介入協調，將聲請人二安排至警大參加特別訓練班後，主管機關仍堅持這項特別訓練不是考試訓練（參解釋理由書第7段），致參加特別訓練後的一般生仍無從取得與同一考試及格之警大生相當的職務任用資格。本案先有立法院修法開放一般生報考警察，以增加警察來源之多元性；後有監察院、考試院兩個國家一級機關之分別糾正、訴願決定與協調補救措施，仍都無法打開一個國家三級機關（行政院內政部警政署）所構築的警大王國之偏門（相較於警大畢業之堂堂正門，警大訓練合格算是取得相同職務任用資格的偏門）。如此堅持，不僅顯示主管機關確實有主觀歧視故意，甚至可說是毫不掩飾的歧視敵意（hostility）。 [10] 以本案而言，本席認為：本號解釋多數意見至少已經承認「具有主觀故意」的差別影響歧視類型，至於無法證明有主觀故意的純粹客觀歧視，是否也屬憲法第7條所禁止的歧視？因不在本件審理範圍，多數意見對此故意保持沈默，留待他案再決。 三、系爭規定是否表面中立？ [11] 本號解釋之認定系爭規定違反平等保障，固然是以主管機關長期實施系統性歧視的行政實踐為主要理由。但如深入分析系爭規定本身，本席認為：系爭規定本身也不是完全無任何分類及差別待遇，而真的是那麼無辜的表面中立。 [12] 系爭規定的分類及差別待遇：系爭規定在表面上其實就有分類及差別待遇，即限於「警大」畢業或訓練合格（畢業或結業）者，才能（但非必然）取得「職務等階最高列警正三階以上」之職務任用資格；假使只到警專接受考試訓練，就僅能取得「職務等階最高列警正四階以下」之職務任用資格。如對照本號解釋附件之「警察官職務等階表乙、地方警察、消防機關學校職務等階表之九」，即可得知：警正四階巡官與警正四階警員雖然在官等上同屬警正四階，然警正四階對於巡官職務而言，是有向上發展可能的樓地板（無須其他考試，即可升為警正三階）；對於警員而言，則屬到頂的天花板（非經另外考試，否則無從升為警正三階），這是系爭規定本身就已存在的表面差別對待。不過，由於系爭規定前段之效果，並未僅開放給警大畢業生（正門），而仍留有警大訓練合格之替代途徑（偏門），故此項分類尚未必會對非警大生造成阻斷性的不利差別待遇。多數意見對此表面的差別對待，也予以容忍。[12]就此而言，系爭規定應該不算是最典型的「表面中立」規定。[13] [13] 假如主管機關在執行相關規定時，也將同一考試筆試錄取的一般生送至警大接受考試訓練，則系爭規定就不至於出現明顯不利差別待遇的後果。然因為有上述主管機關故意歧視的行政實踐，以致引發了系爭規定所內含的上述「樓地板v.天花板」的差別待遇，此正是本案之關鍵爭點所在。 四、系爭訓練計畫的性質 [14] 本號解釋多數意見係宣告系爭規定加上主管機關的長期行政實踐，始形成差別影響歧視而違反平等權，並不是直接或單單宣告主管機關的上述行政實踐違憲。這固然是受限於本院釋憲仍屬抽象審查所致，但也和系爭訓練計畫的法律性質有關。按主管機關是依各該年度之「公務人員特種考試警察人員考試錄取人員訓練計畫」（參解釋理由書第1段），將相關一般生送至警專接受考試訓練，此外並無其他一般的法規命令為其執行依據。由於上述訓練計畫僅適用於筆試錄取之特定多數考生，性質上為一般處分，而非抽象命令，因此本院無從受理並宣告訓練計畫違憲。（參解釋理由書第11段）然由於主管機關歷年均如此實施，甚至主張這是基於行政一致性所為，顯然已形成一般性政策，而不只是針對特定多數人重複所為之個案性決定，更非偶然性的個案適用結果。惟由於主管機關未將上述差別影響之行政實踐，形諸於明確文字或一般性規定，故本院無法將之當成是具有一般性效力的法規命令或行政規則，進而直接或單獨宣告此種抽象規範違憲；反之，本院只能將上述行政實踐的效果，與系爭規定連結，進而認定系爭規定之多年運作結果，對於一般生發生系統性的不利差別影響，並違反憲法平等權之保障。 [15] 本號解釋所宣告違憲的上述行政實踐，固可理解為系爭規定的系統性適用結果，但由於具有持續性（至99年止，至少曾發生約10年）、一致性（所有一般生一律送警專訓練，沒有例外），而且是主管機關基於行政一致性的故意所為，可見主管機關對之應有其自己堅持的法效果意思。如從法源或法規範的形式來說，此項行政實踐應該不只是不具法效力的單純事實上慣行（usage），而可認為是主管機關基於法之確信（opinio juris），所形成之具有強制力的不成文規則，其位階相當於命令。如果我們能略略突破傳統抽象審查客體的概念框架，不以形式意義的成文法為限來理解違憲審查的客體，或更能明白本號解釋多數意見為何要宣告「系爭規定加上其長期行政實踐」違憲。 |
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