大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 五、從三階段論及比例原則整合觀察本件聲請釋憲之疑義 本件系爭規定對於電子遊戲場業之營業場所開設距離，各地方自治團體就特定對象規定不同之距離限制，例如有將限制級之電子遊戲場業營業場所，限制在距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，甚至包括幼稚園或圖書館等地點。另有區分普通級與限制級而採取不同距離者，亦有未區分其級別，均採一致距離標準者。此外，在距離限制方面，有要求距離遠超過五十公尺甚多者，例如八百五十公尺、九百公尺或一千公尺以上，作為申請開設許可之要件。 如前所述，本件系爭規定雖認為其不違反法律保留原則，但其性質屬於職業選擇自由之客觀許可要件，因此，在規範目的正當性方面，須要有極重要公共利益之要求。在目的與手段間之適合性、必要性與均衡性（狹義比例），均應符合憲法第二十三條比例原則之要求。 本件系爭規定所設定之營業場所距離限制，或許基於社會、環境安寧或保護兒童或少年身心健康等目的，符合極重要公共利益之要求。惟其目的與手段間是否合乎必要性及均衡性要求，仍有探討之餘地。因使用「一定距離以上之量化」作為許可標準，導致有些地區根本無設置電子遊戲場所之可能，甚至達到本件解釋所稱實質阻絕之不利影響。 再者，電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定有關電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之距離限制，是否為最適之合理距離，學理上有不同見解。在法律適用上，其係屬營業場所開設許可之下限，還是上限，仍有疑義。如屬於上限，系爭規定自違反中央法規所設定之客觀許可標準。如屬於下限，則五十公尺與八百、九百及一千公尺相比，其差異高達十六至二十倍，兩者間是否均衡或相當，似不無疑義。質言之，本件系爭規定之距離限制，其由「量的干預」而發生「質的限制」，系爭規定所為高倍數的距離限制，將可能與狹義比例原則要求發生不符之現象。特別是與五十公尺比較，系爭規定分別提高距離限制甚多，難謂無「過度」（Übermaß）之疑義。於此情形，可能因「量變而質變」，致生違反「過度禁止原則」之情事，從而發生過度干預或限制聲請人職業選擇自由之不利影響。綜上，為保障人民之職業自由基本權，宜認為本件系爭規定有違憲法第二十三條所定之比例原則，與憲法第十五條保障人民職業自由之意旨不符。 【註腳】 [1]另參照電子遊戲場業管理條例第十條第一項規定，經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。 [2]高雄市電子遊戲場業管理自治條例第一條規定，特別指稱為管理本市電子遊戲場業，建立商業秩序等，此特別指出其為商業。 [3]參照本院釋字第五一四號解釋黃越欽大法官之不同意見書，認事實上本院解釋案中，所採用之方法只就過去案例加以套用，對工作權、職業選擇自由權與營業自由權等基本權並未明確區別。由於世界各國對基本權強調重點有所不同，我國承威瑪憲法之精神，將工作權正式明文規定於憲法基本權之中。至於職業選擇自由權則在人權清單之外。此一事實並不表示職業選擇自由不受我國憲法保護，依我國憲法第二十二條之規定職業選擇自由權乃至營業自由權，均應受憲法保護。至於職業選擇以及營業自由權，則係依憲法第二十二條之規定，憲法授權普通法律立法者，故屬於立法裁量之範圍。 [4]參照許育典，憲法，台北市：元照，2013年6版1刷，頁292-296。 [5]另參照法治斌•董保城，憲法新論，台北市：元照，2010年，頁264-267。 [6]參照吳庚、陳淳文，憲法理論與政府體制，台北：作者發行，2015年9月增訂三版，頁263-265。 [7]參照阿部照哉等編，世界の憲法集【第三版】，東京：有信堂，2005年，頁199。 [8]參照阿部照哉等編，前揭書，頁225-226。 [9]參照阿部照哉等編，前揭書，頁269。 [10]參照阿部照哉等編，前揭書，頁417。 [11]德國基本法第十二條第一項規定：「所有德國人有自由選擇其職業、勞動地點及訓練場所之權。職業執行，得依法律或基於法律授權定之。」此後段規定過於狹隘，文義上僅限於職業執行，未明定職業選擇。實務及學理上認為在職業自由為統一概念，在基本權之保障範圍，其包含職業選擇與職業執行自由。至於論及基本權之「限制」（或干預）及「限制之限制」（Schranken-Schranken），則適用三階段論，搭配比例原則（過度禁止原則）加以審查其合憲性。 [12]日本憲法第二十二條第一項「任何人於不違反公共福祉為限，有居住、遷徙及職業選擇之自由。」日本有認為經濟的自由規制立法之違憲審查基準，採取規制類型論，並運用精神的自由（內容規制與內容中立規制）與經濟的自由二重之基準（double standard）論，及目的二分論（積極目的規制與消極目的規制）。如為除去惡害之消極目的，採取嚴格的合理基準，為社會福祉理念之積極目的，採取合理性基準（例如明白性原則）。（參照前田徹生，經濟的自由規制立法の違憲審查基準と最高裁判所，收載於桶口陽一等，日独憲法學の創造力，上卷，栗城壽夫先生古稀記念，東京：信山社，2003年1版1刷，頁621以下，630以下。 |
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