大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| [25]依基本法第十二條第一項第一段規律權能，擴及於職業執行及職業選擇，但兩者非處於相同（審查）密度。（Die Regelungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 1 Satz GG erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl, aber nicht auf beide in gleicher Intensität.） [26]參照Johannes Deger, Grundrechte, 5.Aufl., Altenberge： niederle media, 2015, S.101, 108. [27]參照林大法官錫堯於本院釋字第六八九號之協同意見書。其參照德國聯邦憲法法院裁判與學者之見解，認為公權力行為侵害職業自由，必須有「規律職業之意圖」，始足當之；如欠缺此種目的，僅可能構成對一般行為自由之侵害。又所謂「規律職業之意圖」，不僅指立法者已顯示其對職業活動之直接干涉或以此為其終局目的（即主觀的規律職業意圖，例如：規定某種職業活動應經許可或申報等），亦可能因法規變更職業執行之基本條件且與職業執行有密切關聯（尤其對職業執行有重大影響之情形），而構成對職業自由之侵害（即客觀的規律職業意圖）。 [28]此表參考Volker Epping, Grundrechte, 5.Auf., Berlin Heidelberg： Springer,2012, Rn.418ff..將三階段論與比例原則相連結之類似見解，參照Christoph Gröpl-Kaz Windthorst-Christian von Coelln, Grundgesetz-Studienkommentar, 2.Aufl., München：Beck, 2015, Rn.53ff.. [29]憲法解釋方法，通常與一般法律解釋方法相似。但Peter Häberle主張將法比較（Rechtsvergleichung）作為第五種解釋方法。（參照Peter Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat-Zugleich zur Rechtsvergleichung als “fünter” Auslegungsmethode, JZ, 44 Jahg. Nr.20（20.Oktober 1989）, S.916ff..） 基於憲法問題之現代發展通常逐漸增加「法比較」之必要，Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neudruck der 20. Aufl., Heidelberg：C.F.Müller, 1999, Rn.71，認「法比較」作為現代憲法解釋之不可或缺的部分，是正確的。 [30]參照Michael Sachs (Hrsg.) , Grundgesetz Kommentar, München：Beck, 2014, Art.12 Rn.87. [31]通常大多數產業活動（die meisten gewerblichen Tätigkeit）未經許可（Erlaubnis），不得開始。德國文獻上，認為僅約10%案型事實上有職業實施自由（Berufsaufahmefreiheit）。大部分職業活動的實施，須事先報備（Anzeige）、許可（Zulassung）、准許（Genehmigung）或特許（Konzession）。其規範化，特別是在必要性（Erforderlichkeit），受到嚴格之要求。（參照Otto Depenheuer著，李惠宗譯，職業自由與工作基本自由（Freiheit des Berufs und Grundfreiheiten der Arbeit），載於Peter Badura/Horst Dreier主編，蘇永欽等譯注，德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集（Festschrift 50 Jehre Bundesverfassungsgericht）, 下冊，國科會經典譯註計畫，頁282。） [32]電子遊戲場業營業場所距離限制之規定，是否僅屬營業自由輕微或合理之限制或自治事項等問題，相關評析見解，參照蔡宗珍，營業自由之保障及其限制，臺大法學論叢，33卷5期（2006），頁279以下；李建良，政策與法律抗衡下的電玩制度：行政法院有關「電玩營業場所距離限制」判決論析，臺大法學論叢，38卷1期（2009），頁344以下。有關距離限制為地方自治事項之論著，另參照廖義男，夏蟲語冰錄（八十）――地方自治之規範及保障，法令月刊，65卷9期（2014），頁99-100，其認為如該應間隔之距離規定仍屬合理，即應認為該自治法規並不牴觸法律;陳淑芳，地方自制立法與法律保留原則，載於陳淑芳，權力劃分與權限歸屬，台北：元照，2011年，頁389-390，其認為對於設置地點的問題（營業活動之自由），因涉及地方之都市計畫與區域計畫，就此法律是否應考慮授權地方以其自治立法權定之。 [33]本件解釋理由書中認關於營業場所之選定亦受營業自由保障，之後又謂系爭規定究其性質，實為對從事工作地點之執行職業自由所為限制，故除其限制產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制應受較嚴格之審查外（略）。於此似有意引用德國聯邦憲法法院就職業自由保障所發展出之三階段論，然因營業自由與職業自由於基本權保障範圍上仍有差異，本件解釋如此論述，前後似有扞格。 |
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