大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 在上述2的情形，儘管制定出來的施行細則，似乎因其授權制定子法的對象不同，會出現法規性質不一的情形，例如，前者(內政部)所制定的子法明顯具有「法規命令」的色彩，而「施行細則」也一貫被認為乃法規命令；而後者之地方政府(如直轄市政府)所獲授權制定者，則明顯為自治規則，儘管其用語頗類似行政規則。兩者實皆有法律授權基礎，其性質仍為法規命令也。故地方行政機關可由法律授權，制定法規命令（施行細則）性質的「自治規則」來執行母法的規定，包括填補或補充母法不足的規定，並不是非以自治條例規範不可。 故在此，中央法規層次的法律保留原則的檢驗，並不困難。而在來自於地方法規─自治條例或自治規則─的限制，則必須論究其是否屬於自治事項，從而賦予自治條例法源的能力；其次，也要詳加檢驗法律授權的範圍，可以界定出其所授權的自治條例或自治規則，有無遵守法律保留原則。兩者被檢驗的內容皆無不同，主要在有無遵守事項的範圍與授權的界限而已。 所以，在檢驗有無違反法律保留原則時，必須就侵犯人民基本權（此處涉及營業自由與職業權）的公權力措施，是否有明確的法律基礎，包括中央法規（法律與授權命令）與地方法規，本號解釋原因案件即涉及到此二種法律保留之基礎，可以分別檢驗之。 （一）「距離門檻」的規範方式本號解釋所涉及之限制人民經營電子遊戲場的自由──專以「距離特殊場所的遠近門檻」而論，雖已由母法（電子遊戲場業管理條例）第九條第一項獲得了依據（有關電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上之規定）。此門檻規定已經極為明確、具體，同時沒有授權行政機關或其他地方自治團體另行規範其門檻的規定，故直接可產生規範效果。質言之，此中央法規層次的法律保留原則，直接源於母法，而毋庸再援引授權之命令，故檢驗最終限制人民經營電遊業的「門檻規範」是否符合法律保留原則，在中央位階的法規範，則專以母法的規定為唯一的依據。 基於此法理，中央主管機關在未獲得母法明確的授權下，就此「距離門檻」沒有任何另加規範之餘地。其至連其他相關的限制經營電遊業的要件亦然──例如，業者的消極資格要件（第十二條）。 雖然母法在第十一條第一項第六款規定：「電子遊戲場業⋯⋯，應⋯⋯向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：⋯⋯六、營業場所之地址及面積。」則只是言明作為管理與執行母法的中央主管機關──經濟部，得本於主管機關權責執行上述的規定，同時得以頒布無須授權要求的行政規則即系爭規定一（電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點），來指揮下級機關執行母法之規定。故顯然母法位階的規範（第九條第一項與第十一條第一項第六款）皆未許可主管機關有變更距離門檻規定的授權。 故主管機關只能在此法定「門檻規定」，及其他法定經營電遊業要件（例如，母法第十二條關於經營電遊業者的消極資格規定）的前提下，執行法定要件的核發許可級別證與其他登記事宜，俾使人民能實現其受憲法保障的營業權，這也是法治國家原則要求行政機關必須履行合法的行政執行之義務，也勿忘「正當行政程序」已經大法官解釋，提升為法治國家的基本原則（釋字第六六三、七Ｏ九及七三一號解釋）。 因此，系爭規定一第二點第一款第一目規定：「申請作業程序：電子遊戲場業⋯⋯，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（一）營業場所1.符合⋯⋯自治條例⋯⋯規定。」的法規範屬性，既然是屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，已由解釋理由書（第一段）所明白承認。故其不得更易母法的規定，已毫無任何疑問可言。 此可再由系爭規定一的名稱──「作業要點」來檢驗，即可得知其非屬於法規命令，而是典型的行政規則。大法官在釋字第四五四號解釋，已針對類似性質的「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」宣示其並非法律授權所制定之法規命令，因此不得產生母法所未有的限制人權的效力。可供參照。 此觀諸行政程序法第一百五十九條所規定行政規則的定義，為主管機關對於下級機關執行法定職權的內部規章，尤其是同條文第二項提及為各種目的而制定之行政規則[2]，正是利用如系爭規定一的「作業要點」式的行政規則來實行之。因此，光由系爭規定一的名稱[3]、功能（業務處理方式）及毋庸法律授權之合法性，即可得知其法規範的屬性，多數意見就此而言，並無疑義。 但主管機關對系爭規定一的屬性以及其「運作的分寸」──即不能絲毫變更母法的規定，是否能真正的遵守？頗令人懷疑。首先，就有無授權的依據而言，就出現了矛盾。只要檢視系爭規定一的全文，即可洞見。依此「作業要點」的第一點規定：「一、依據：依據電子遊戲場業管理條例第十一條第一項規定訂定之。」顯然已經自認為本作業要點是屬於有「明白授權」的行政立法，亦即屬於法規命令性質的授權命令。然而，吾人再檢驗所提及之電子遊戲場業管理條例第十一條第一項之規定，已得知該條僅是提及「直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記」的事宜，並沒有任何授權的規定！此「無中生有」的授權來源，顯示出主管機關經濟部誤認了系爭規定一的法規性質。並且可以推斷出此乃主管機關主觀認定：主管機關得由職權規定，獲得制定施行母法的廣泛授權。易言之，母法第十一條第一項已有「隱藏性的授權」。 這種「隱藏性的授權」概念，既不符合現今法規命令與行政規則的二分法；甚至也不符合在行政程序法公布前，亦即系爭規定一制定前，將類似行政規則視為職權命令的見解[4]。按此種職權命令本即毋庸授權，自可本於職權而由主管機關制定，不必再於該職權命令中「畫蛇添足」般地加上了「無中生有」的授權規定也。因此系爭規定一的第一點（授權依據），應當刪除，否則明白牴觸本號解釋對其之定性也。惜乎，就此點而言，多數意見也未加以檢驗與批評，顯有嚴重之疏漏。其次，在實質與嚴格執行層面而言，系爭規定一是否亦有「未遵守行政規則的法定界限」的疑慮？由其在第二點第一款第一目規定了母法所無之「電子遊戲場業之營業場所應符合自治條例」之規定，顯然已經擴張了母法的範圍。 |
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