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大法官解釋 釋字第728號
公佈日期:20150320
 
解釋爭點
祭祀公業條例規定,本條例施行前已存在之祭祀公業,其派下員依規約定之,合憲?
 
 
邏輯上真正需要交代的是,憲法增修條文第十條第六項課予國家的「消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等」義務,如果可以用來審查本條,而得出有關機關應適時檢討的結論,明文諭知於理由書中,為什麼之前對於條例第四條第一項前段的審查,又不以其為審查基礎,僅依憲法第七條的一般平等原則,從國家「不得造成不平等」而非「應消除不平等」的觀點,在解釋文中明確認定該規定尚不違反平等原則,對後嗣女性的財產權也就不構成侵害。此一解釋方法上的前後不一,原因實在於增修條文的積極平等義務,也就是國家的作為義務,如何畫出不可容忍的「底線」,而可以明確認定未達到最低要求的法律,已經構成違憲,方法上實在有其困難。作為義務不僅涉及國家資源有限的困難(釋字第四八五號解釋可參),指示如何作為又會有逾越司法與立法行政分權界限的疑慮,既然畫不出足供審查的底線,本院只好僅以一般平等原則作為認定有無違憲的審查基礎,而把增修條文的積極平等要求視為單純對政治部門的呼籲,因此也不以引發爭議的條例第四條第一項前段為限,而就該條整體,諭知有關機關就其仍有可作為空間時加以檢討改進。由於立法部門顯然已經注意及此,而有多個修法版本的提出,如前所述,只要掌握所要消除的性別歧視,主要在於女系子孫的財產繼承權,不能因為派下員身分的排除而未受到充分保護即可,本解釋未再就檢討方向作具體指明,也算謹守司法權立場,不能率以空洞見責了。
 
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