大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 湯德宗 本案符合司法院大法官審理案件法（下稱「案件法」）第五條第一項第二款（註一）所定程序要件，本席贊成受理，但論理與解釋理由書第一段不同；本席並贊同本號解釋之審查結論—祭祀公業條例第四條第一項前段尚不違反憲法第七條之平等原則，但論證方式與解釋理由書第二段迥異。爰提出協同意見書如后，期提供另類思考，強化本號解釋之說服力。 本號解釋所涉核心問題，一言以蔽之，即祭祀公業條例是否已善盡國家之基本權保護義務（註二），而非是否過度侵害（限制）人民之基本權。是本件審查之重點應在於祭祀公業條例相關規定對於憲法「人民之權利義務」章整體所表彰之基本權客觀規範（尤其是男女平等之基本價值）是否（及如何）「保護不足」，而非是否（及如何）「過度限制」人民於憲法所保障之自由權（防禦權）或平等權。（註三）換言之，本案乃本院首次正面面對的所謂「不足禁止」（UntermaBverbot）案件，而非前此常見的所謂「過度禁止」（UbermaBverbot）案件！奈何通過之解釋文與解釋理由書未能分辨此一本質差異，仍因循「禁止過度侵害」之舊軌立論，致方柄圓鑿，論理曖昧。 一、本件何以應予受理？ 聲請本院解釋憲法之案件，無論其所涉議題在憲法上如何重要，依照「先程序、後實體」之原則，皆須符合「案件法」所定要件，始得受理。解釋理由書第一段明白指出：本案確定終局判決（最高法院九十九年度台上字第九六三號民事判決）所引據之「祭祀公業呂萬春管理章程」並非案件法第五條第一項第二款所稱之「法律或命令」，原不得據以聲請解釋。惟，多數意見以為：「確定終局判決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定⋯⋯為主要之判決基礎，而引用上開管理章程之內容，聲請人既據上開司法院大法官審理案件法規定聲請解釋⋯⋯應可認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查之標的」。 上述說法係由聲請人聲請解釋之法律依據（案件法第五條第一項第二款），推論聲請人真正希望本院解釋之標的乃確定終局裁判實際上所適用之「主要判決基礎」（祭祀公業條例第四條第一項前段）。如上論述至少需先檢視聲請人聲請解釋之「法律依據」為何，次需審究確定終局裁判實際上之法律依據（所謂「主要之判決基礎」）為何，始能認定聲請解釋之標的。如此迂迴的論證無非在顯示：本院憲法解釋之標的必屬「客觀上應可認係聲請人有意聲請解釋者」。反之，如客觀上無從認係聲請人有意聲請解釋者，即不能成為本院解釋之標的。 惟如上論述恐已悖離本院解釋先例。按本院至遲於八十七年一月九日公布之釋字第四四五號解釋已明白釋示：「人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。⋯⋯以上僅就本院解釋中擇其數則而為例示，足以說明大法官解釋憲法之範圍，不全以聲請意旨所述者為限」。換言之，抽象審查與個案裁判之性質不同，並非採嚴格之當事人主義，本院認定釋憲標的從來不受聲請人聲請意旨之拘束！ 祭祀公業「管理章程」確非確定終局判決所適用之「法律或命令」，然確定終局判決所以援引該管理章程作成裁判，實由於祭祀公業條例第四條第一項前段規定（「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」）之結果。是為裁判國家關於祭祀公業之規範，是否已善盡其保護憲法所定男女平權價值之義務，自須以祭祀公業條例第四條第一項前段之規定為起點。祭祀公業條例第四條第一項前段爰屬與該具體事件（原因案件）相關聯（註四）且必要之法條，應列為本案解釋之標的。 二、本件解釋標的應如何界定？ 究前揭解釋理由書第一段所以必捨「重要關聯性理論」不用，另創「客觀認定聲請人真意」說，殆囿於「禁止過度侵害」之思維，恐審查失焦，乃執意限縮審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段」。惟，審查「不足禁止」案件與審查「過度禁止」者不同，大法官須全盤審視相關規定以判斷國家對於人民基本權客觀秩序之保護是否尚有不足，庶幾可免以偏蓋全，俾謹守權力分立、相互制衡之原則，優先尊重立法裁量，免貽「法官治國」之譏。 準此，本席以為，本案至少應將祭祀公業條例第四條全文與第五條一併納入解釋範圍，列為系爭規定： 「第四條 本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。（以上第一項） 派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。（以上第二項） 派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員： 一、經派下現員三分之二以上書面同意。 二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。（以上第三項） 第五條 本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」 本席之所以贊同多數通過之審查結論，認「祭祀公業條例第四條第一項前段尚不違反憲法平等原則」，主要係鑑於同條例第五條已明定：該條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不再分別男女，業已符合男女平權之要求。其次係鑑於同條例第四條第二項與第三項規定，對於該條例施行前已存在，而無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業，並規定於一定條件下，女子亦得為派下員，要已竭力貫徹男女平權之基本價值。反之，如該條例僅有第四條第一項前段之規定，而無第五條之規定，本席將認定國家並未善盡基本權保護義務！ 三、系爭規定何以為合憲？然，前揭祭祀公業條例第四條及第五條之規定何以尚屬合憲，仍需有正面之論理。 |
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