大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 本條例制定時，男女平等或性別平等的憲法規範與理念，已伴行以男性為中心的祭祀公業逾一甲子，各種涉及性別平等的法律皆已陸續翻新，（註四）應已給予祭祀公業中男性祭祀人，有足夠的時間與訊息，可以預期立法者會制定新的合乎憲法意旨的規範。此時，欲將不遵守平等原則所生「憲法層次」的法安定性問題，矮化為既有祭祀公業維護男性為主的「法律層次」的安定性問題，再將之收納入「私法自治」的黑箱裏，欲使之永不見天日，實已缺乏正當性與說服力。若再以法律不溯既往所生之法安定性，去維護已不太值得保護的男尊女卑價值及所衍生之財產利益，能用力的空間就更加有限。誠如本院有關夫妻財產制亦涉及傳統與現代對立爭議所作成的釋字第六二Ｏ號解釋就指出：「本院釋字第四一Ｏ號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之『信賴』」。此種立論，應能對習於沈溺在傳統既得利益而不能自拔，且慣以「法安定性」為盾牌者，產生振聾啟瞶的效果才是！ 參、系爭規定對祭祀公業既有規約中具性別歧視部分，並無任何改善或補救之機制與作為，實難通過平等原則的檢證 系爭規定外觀上並未以性別為分類，但代代相傳的祭祀公業定其派下員資格，不論依規約或習慣，大多以男性為中心而生差別待遇，乃共知的不爭事實，無須待執行上統計結果加以驗證。（註五）再從本條例整體觀察，系爭規定是面對過去，採保持既有狀況之既往不咎態度，因而選擇法安定性優於法正義的立法方式，自可避免衍生法律溯及既往之問題。反之，本條例第五條規定則是面對未來，選擇平權優於法安定的立法方式，將派下員認定納入性別平等、尊重婦女人格尊嚴的憲法正軌。該? 似兼顧傳統與現代的四平八穩立法模式，固然標誌著立法者曾經努力過的功績，但在價值互斥中所作出的選擇，反而形成同一憲法規範下，併存兩種既對立又平行的憲政秩序，行百里者半九十、功虧一簣。此種以法律生效時點作為貫徹憲法平等原則的「停損點」，以丟銅板式的「有無規約存在」要件，所形成前後差別待遇的合理性，以違憲審查者守護憲法的高度，若未追究該二分法的缺失，確未盡責。（註六）再查本院過去解釋先例，大多不認同前述立法態度，除針對實質上以「性別」作為分類標準之規範，違憲審查不採寬鬆審查標準外，從憲法整全性及應與時俱進的活憲法觀點下，亦常展現在憲法臥榻之側，不能忍受與憲法原則有違的法律一直鼾睡之堅定立場。最後，從課予國家保護義務的立場，釋憲者不深究立法者刻意忽視性別歧視的不作為狀況，自行選擇遺忘，實非智舉。凡此，皆有再扼要敘明的必要。 一、祭祀公業既有規約之性別歧視尚未終結，立法者應在符合憲法男女平等要求下，以特別規定或過渡條款補救之 本院就類似「傳統與現代」爭論議題之解釋，不乏採堅持維護憲法原則與制度、不輕易向傳統低頭，但仍會另採補救措施的先例。就以針對有關學校職員須經國家考試及格方得任用所作成的釋字第二七八號及第四Ｏ五號解釋為例。該兩號解釋面對大量未具取得國家考試及格資格之教職員，非一昧尊重長期既存事實與法律關係，而將「法安定性」凌駕憲政制度上。換言之，前解釋不是使之「就地合法」，而是要求仍應遵守憲法第八十五條規定意旨，令其僅得在原學校服務，且要求考試院於過渡期間應為其等舉辦考試，不是任令違法狀態持續，而毫不作為。至於接續的後解釋，更是展現本院堅守憲法，審查「立法形成自由」界限的傑作。（註七） 再舉與本件性質更類似，係有關夫妻財產制所作成的釋字第四一Ｏ號及第六二Ｏ號解釋為例。釋字第四一Ｏ號解釋公布於民法親屬篇修正後，針對仍有未盡貫徹男女平等之民法規定為審查而指出：「由於民法親屬編施行法對於民法第一千零十七條夫妻聯合財產所有權歸屬之修正，未設特別規定，致使在修正前已發生現尚存在之聯合財產，仍適用修正前之規定，由夫繼續享有權利，未能貫徹憲法保障男女平等之意旨。」此一具有「追溯」效力的解釋，的確造成「法律秩序」的不安定，但該解釋認為，縱然如此也不能為「法安定性」而「由夫繼續享有權利」，明白捍衛憲法原則優於法安定性的精神。釋字第六二Ｏ號解釋就前述情形進一步闡明：「立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（⋯⋯⋯⋯），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（⋯⋯），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。」又，「至立法者如應設而未設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。」該解釋顯然不贊成，「過去是過去，現在是現在」粗糙的二分思維模式。 本條例第五條規定非屬前揭解釋所指之「特別規定」或「過渡條款」，而是系爭規定除外情形之「個別規定」。縱然如此，系爭規定針對過去發生，但現仍存在，尚未終結之事實或法律關係，並未依規範「不真正溯及既往」（unechteRuckwirkung） 之慣有模式，制定特別或過渡規定，反而是完全維持既有祭祀規約的效力，有甚大的改進空間。對此，本件解釋未嚴正指出立法者仍有義務採取必要的補救措施（kompersatorische Maβnahme），對照昔日之解釋，顯得保守有餘而成事不足。 二、系爭規定係以性別作為分類標準，若循本院歷來針對性別平等所堅持之較嚴格審查密度，實無法通過平等原則之審查 |
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