大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| （二）建立軍法官的文職化 1.國防文官化的趨勢已不可避免 在未能承認軍法官為憲法意義的法官，同樣適用憲法第八十一條的終身制規定前提下，又要師法一般法官獨立行使職權，不受任何干涉的憲法義務於軍法官之上，則在其身分保障，就必須在終身制下，退讓最後的一步。這也是本院釋字第四三六號解釋已經提出的「比例原則」適用於軍人訴訟權保障之上，引伸在規範軍法官身分保障的制度設計之上。 故結果只有一個：建立軍法官「文官化」，可以比照一般公務員，任職到法定退休年限（六十五歲）為止[6]。這不僅僅是對軍法官所開的特例，日後國防部應當要大力推動「國防文官化」，這也是世界各民主國家的正常現象。擁有越大規模軍隊與國防武力愈先進的國家，國防事務亦如同其他政府部會一樣，形成「官僚化」，需要一批專精的行政幹才，且必須嫻熟於專業領域，掌控國防機器，其幹才不再只是軍隊的歷練為已足。故許多職位非常規軍人所能擔任，例如預算、採購、研發，法律事務，包括申訴處理軍法案件等，都是需要文官，而非一定要由軍人擔任不可。否則，極可能發生「外行領導內行」，甚至發生「外行領導外行」的大弊！ 國防文官化的趨勢，已不可檔。這也是人民服公職權利的體現。又可以讓國家行政各部門專才，自由移到國防領域之內，促使國防體制的更新，也讓國防政策執行更有效率，國防預算花費更值得。故先進國家例如美國國防部，其文官比例一度高達百分之四十二、西德為百分之三十、日本為百分之十一，均為適例[7]。 國防文官化政策之推行，是以行政任務的專業化為導向，國防部內不再一律是軍職，而有許多文職公務員在內。 此時若有不少文職行政人員在國防部及所屬單位內服務都可以享受文官退休之優點，何獨身負最重要軍事審判的少數軍法官，不給予此一優待乎？豈非輕重失調乎？ 2.我國過去也曾實施文官制之軍法官 按我國在大陸時代，由於國防部並未設有軍法學校，故軍法官泰半由法律系畢業生，經過司法官高考等考試及格，轉任軍法官，開啟司法官轉任軍法官之門，仍是以文職簡、薦與委任資格予以任用，可以比敘軍階。民國三十三年十月十八日公佈「軍法人員轉任司法官條例」，許可軍法人員轉任司法官，且是以不同軍階轉任不同法院層級之司法官（比照文官等級）[8]，這些軍法官既然都是司法官轉任為主，因此回任亦沒有太多的質疑，我國司法界過去不少高階司法官，都是歷經司法官、軍法官，再回任司法界。例如梁恆昌大法官、李元簇副總統，都是例子。 嗣因行憲，依憲法第八十六條規定，軍人不得兼任文官，因此，當民國四十三年國防部以需要百餘名軍法官，希望考試院舉辦軍法官特考，遂發生軍法官是否為文職人員的爭議，按軍職人員的考試與銓敘，並非考試院之職責也，經過相關機關的決定，乃確認軍法官為「軍用文職人員」，才由考試院舉辦軍法官特考的合法性。嗣於翌年辦理第一次軍法官特考。 民國四十五年七月七日所公佈之軍事審判法（舊法），該法第十四條規定國防部任命之軍法官中，便包括了軍法官考試及格者，以及具有司法官或縣司法處審判官之資格者。便是「軍文併用」的軍法官制度。民國八十八年修正的新軍事審判法，仍維持此種制度（第十一條）。 然而，民國六十九年通過之陸海空軍軍官士官任官條例，軍法官也納入該條例的規範之中。軍法官的性質，也開始轉變。八十五年特種考試軍法官考試規則修正，增列了備役人員錄取及申請辦妥自願入營手續及相關事宜，將軍法官特考過去考生主要目的是要取得「公務員任用資格」，可以在四個職系領域內任職（一般行政、人事行政、法制與司法行政），而不願意自願入營，改服現役軍法官的情形改變，而一律入伍取得軍人身分。軍法官遂全部成為軍官矣。 另外，本院大法官於九十二年一月十日作出的釋字第五五五號解釋，認為公務人員在現行公務員法之上，常指文官而言（除法律另有明定，例如公務員服務法），不包括武職人員在內。考選部遂於同年三月二十七日通過特種考試軍法官考試規則修正案。其中，明定軍法官為軍職人員，其考試程序之訓練，改由國防部辦理。且考試及格者，僅取得軍法官任用資格，無法取得公務人員任用資格，故退伍後，無法轉任公職。本修正案後經考試院同年六月二十七日通過。 至此軍法特考及格，不僅僅取得軍法官的任用資格，且必須自願入營取得軍官身分。軍法官退伍後，亦無轉任公職之權利[9]。 由上述歷史發展可知，軍法官本即是文職人員，後來經過陸海空軍官士官任官條例實施，以及軍法官特考考試規則改變後，方將屬性改變。一步步限縮了軍法官人員的出路與工作權利之保障。所以，只是法律程序造成的身分屬性改變而已！ 3.軍法官是否仍「軍文併用」？ 民國八十八年新修正的軍事審判法第十一條規定，軍法官任用資格，仍然賡續舊制，明定司法官考試及格者，以及大學教授與中央研究院研究員等，具有薦任職文官任用資格者，經國防部任用後成為軍法官。即明白繼續適用「軍文併用原則」[10]。 但這個制度只是紙上空文一紙。就以司法官會否願意轉任為軍法官為例？試問其誘因何在？司法官一旦轉任軍法官後，理應不具備軍官身分，可以任職到一般文官的六十五歲為止。但既已脫離司法官身分，即不可享受法官的終身待遇。至於薪俸也比照一般軍法官，而非仍支領司法官的待遇，其相差可達兩倍以上。光以身分保障與薪俸的誘因，要司法官轉任軍法官，幾乎是天方夜譚！無怪乎數十年來，似乎未見有司法官轉任軍法官之例也。 就此而言，政府遷臺初期，許多軍法官都由司法官轉入，已成為「白首宮女話當年」也。 4.軍法官文職化的依據 如果我國將軍法官文職化，是否可行？首先將面臨軍法官是否為憲法第八十條及第八十一條的法官，而必須給予終身任用的檢驗。 先就憲法第八十一條的終身任用問題，如何解套？其實，本號解釋多數意見已經創立理由，乃援引本院釋字第六Ｏ一號解釋之宣示：並非每種職司審判者，都以終身職為必要。該號解釋以大法官為例，說明此一立論。 誠然，該號解釋所舉大法官之例，頗不適當。蓋大法官之所以不適用在憲法第八十一條法官終身職規定，從而割裂了憲法第八十一條及第八十條，對於法官概念的認知，以及不適用憲法第八十一條終身職概念，乃基於民國八十九年四月憲法增修條文第五條第一項之特別規定所致。 儘管如此，本號解釋多數意見已經賦予了立法者可以藉著軍事審判建制的形成權，明定軍法官的文職身分（與一般軍官身分的不同保障），而保障其任職至一般文官的六十五歲為止，立法者即可大膽的利用此一立論也！ |
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