大法官解釋 釋字第704號 |
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| 公佈日期：2012/11/16 |
| 解釋爭點 |
| 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ |
| 5.軍法官特考是否讓軍法官取得文官身分？ 此答案應屬肯定。本號解釋原因案件當事人也要求確認其當年獲得軍法官特考及格，能否取得文官身分。本號解釋對此部分（解釋理由書第四段）以「客觀上未具體指明為由」，而未探究當時特考的規定是否許可及格者，於服務一定的年限後，可轉任其他單位之文職工作，從而應取得文官任用資格。卻遽而不予受理，似乎忽視了聲請人權利保障之必要性。就此部分，本席亦歉難贊成。 由前所述，關於軍法特考的演變可知：原來在考選部會同銓敘部於七十六年七月訂定發佈之「依法考試及格人員考試類科適用職系對照表附則五之說明，許可軍法官特考及格者，得適用一般行政、人事行政、法制及司法行政四個職系」。因此，於軍法官退伍後得轉任一般公務員。此轉任直到民國九十二年才廢止。本號解釋原因案件當事人參加軍法特考，時為民國九十年十月，故理應適用舊制，且應享有信賴利益保護之必要也[11]。 三、治本藥方：軍事審判制度必須回歸司法院 讓軍法官取得文官身分，是一種救急的措施，可以在現制的條件下，最大程度保障軍事審判獨立性，與軍法官的身分保障，以符合如本院釋字第四三六號解釋意旨：「方能確保軍事審判制度符合正當法律程序原則之最低要求」。 但最弔詭的思辯，還是難以解決這種割裂憲法第八十條與第八十一條，對於法官概念認定的區別判斷。終究解決之道，還是需將軍事審判制度回歸司法院。 （一）廢止軍事審判制度已是世界潮流 誠然，世界各國即使是民主國家，許多仍然維持軍事審判制度。最明顯的莫如美國。也因此往往成為主張維持軍事審判制度者，最喜歡援引的理由之一。 如果探查美國的軍事審判制度，可以得知其存在的許多弊端。在最基層的軍事審判庭部分，其情況更為嚴重：由於隸屬於部隊（如旅級）及司令部之中，其法庭組成，甚至連我國舊制都不許可的檢察官上訴與否，都由軍隊司令官決定之。軍事司令官成為最令人詬病的「法院長官」（Gerichtsherr），我國與德國舊制的情形完全一樣。而軍法審判官中，也有長官指定的軍官與士兵為陪席法官，軍隊長官影響力之大，絕對會影響至判決之中。而軍法官都是軍職，且受最大服役年限之限制。在美國不少的文章中，也認為這些軍法官如要在軍隊中繼續順利的發展，泰半不敢牴觸軍事長官的意見也。不過，對這些軍法官的日後退伍工作權，反倒不成問題。因為這些軍法官都已經具備律師資格，可以轉業當律師。由美國軍法官都是著軍服的軍人，也要受到軍事長官的戰鬥任務指派，如與長官關係不恰，難免會發生公報私仇或嫌惡報復的可能性[12]。 至於軍事上訴法院的五名法官，全部是文職，且由總統提名，參議院通過，類似聯邦巡迴法院法官。軍事長官對其影響力自不存在，也較可保障軍人人權。 然而，美國建立之軍事審判制度，有其必要性：美國國土廣闊，軍隊規模甚大。尤其軍隊是全球佈局與駐防，美軍經常參與各地之戰鬥，因此必須建立隨著軍隊前進的軍事法院。一旦軍人發生犯罪時，不論犯罪行為的調查、起訴及審判，都可以獲得迅速處理與審判的優點。 至於沒有採行軍事法院制度，將軍人犯罪視同一般國民犯罪般，交由普通法院審判的德國與日本，除了因為過去極權統治實施軍事審判所遺留下來，對於軍事審判的惡感外，其軍隊規模、國土相較美國不算太大外，也沒有海外駐軍與參加軍事行動，以致於設置軍事審判制度的必要性，便隨之降低[13]。 （二）我國國情與軍隊規模，無庸建立建立軍事審判制度 而我國的情況正好跟美國的情形，完完全全相反。臺灣僅有如此狹小面積，軍隊的規模甚小。我國軍完全沒有任何海外駐軍、在外國遂行戰爭行為的可能性。易言之，我國的國防武力，完全不是進攻型的軍隊，毋寧是防守型的軍隊。而後者的情形，在面臨外敵入侵時，還可能是「退卻型」的防禦性軍隊。故完全沒有如美軍般，需要建立隨著部隊前進的「移動型法院」（movable court）之必要性！ 軍人發生違反軍法的犯罪行為，可以直接就近遞解遍佈各縣市的普通法院予以審理；甚至在外敵入侵後，國軍退卻進行防禦時，仍有鄰近的後方法院可以行使審判權，無庸在前線部隊內成立法庭，進行調查與審判，加重前線部隊任務的壓力。 因此，這是我國「小國寡軍」以及「法院遍佈」的主客觀因素，後者恐亦是各國所沒有的優點也。將軍事審判置於普通法院內，更是我國比他國更容易實施的制度也。 另一個我國目前適合廢止軍事審判制度的客觀因素，乃我國目前並沒有嚴重的戰爭爆發之迫切危機。兩岸關係乃數十年來最平穩之時。猶記得本院作出釋字第四三六號解釋時，代表國防部及各級指揮幹部表達軍事審判法不違憲的國防部次長金恩慶中將，即在大法官面前提及：當時還不是廢止軍事法院的良機。金次長提到：「也許若干年後，我國民主政治會進步到另一個境界，或兩岸關係有重大改變，此時可再考慮是否軍人可由普通法院審理，⋯⋯。」 國防部所提適合實施廢止軍事審判制度的條件：民主政治進步，與兩岸關係有重大改變，是否正是目前的寫照？民主政治的進步，固無庸討論外，國軍都已經大幅裁撤兵員，且即將廢止服兵役，改行募兵制，是否標誌了一個新的時代來臨？ |
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