大法官解釋 釋字第792號 |
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| 公佈日期：2020/06/19 |
| 解釋爭點 |
| 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪，是否祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足該當？最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨，是否合憲？ |
| [4] 所謂法律概念之相對性，為德國學說所採用。在刑法上若干用語，亦存在此一相對性現象。例如刑法第261條洗錢（Geldwäsche, § 261 StGB）罪與贓物罪，均屬後續犯罪（或譯「後行犯」）性質（Charakter eines "Anschlussdelikts"），但贓物犯有前行犯（Vortäter）與後行犯，洗錢犯則未有前行犯問題，故兩者適用範圍有所差異。且在其行為要素，均包含刑法第261條第2項第1款規定「為自己或第三人取得」（"sich oder einem Dritten verschafft"）（§ 261 II Nr. 1 StGB）。如有構成要件特別解釋之必要性（Notwendigkeit einer "tatbestandspezifischen" Auslegung）時，該概念內涵之解釋，作出與其不同之規範脈絡（von dem ihn umgebenden normativen Kontext）。此可能導致同一文字在不同構成要件關聯具有不同意義。有稱此現象為法律概念之相對性。在德國實務及學說中，有將前述兩種有關為自己或第三人取得之概念，經由構成要件之特別解釋，即將刑法第261條（洗錢；不法取得財產價值之隱匿）第2項第1款規定「為自己或第三人取得」之廣義解釋，而贓物罪之「為自己或第三人取得」之較狹義解釋，使兩者在概念解釋不再發生差異。因此，上述之例，可見德國刑法第259 條規定贓物罪（Hehlerei （§ 259 StGB））之「為自己或第三人取得」（"sich oder einem Dritten verschafft"）（即所謂「取得」（Verschaffung）要件），在刑法不同規定之用語，可能透過目的及體系解釋，得到廣義或較狹義之解釋結果，亦因其解釋而異其規範內涵，即呈現法律概念之相對性。於此情形，因刑法用語之解釋而生不同規範內涵，故有稱之為特洛伊木馬（ein Trojanisches Pferd），德國學說上有建議避免使用同一文字，立法者對此宜改用其他用語取代之。（參照Wolfgang Mitsch, "Verschaffen" als Merkmal des Straftatbestandes, JA 2020, 32, 35f.-beck-online.）。 [5] 比較我國民法規定，亦不乏其例。例如民法有關處分之概念，因是否純屬法律上處分（包括設定負擔等物權行為），或其尚包含債權行為，或兼及事實上處分（如建物之拆除），例如民法第118條有關無權處分規定，此之所謂處分，係指處分行為而言，包括物權行為及準物權行為（如債權讓與），但不包括負擔行為（債權行為），此屬於狹義處分概念。另民法第819條第2項有關共有物之處分，所謂處分，包括事實上處分及法律上處分（處分行為）。（參照王澤鑑，民法物權，台北市：作者發行，2010年6月增訂2版，頁79，286以下。）可見處分之同一用語，在民法則因概念之廣義或狹義，而異其定義，即屬一例。 [6] 參照商務印書館編審，辭源，65年修訂正續合編附補編臺5版，頁1410；臺灣中華書局辭海編輯委員會編，辭海，69年3月初版，頁4163；將門文物編輯部編著，辭海，76年2月本版，頁1064；臺灣中華書局編輯部編輯，中華大字典，72年9月臺六版，頁2184；東方出版社編輯委員會編著，東方國語辭典革新版，83年，頁1425；國語日報出版中心主編，新編國語日報辭典，101年11月1版，頁1676。 [7] 參照周何總主編、邱德修副主編，國語活用辭典，台北市：五南，96年3版12刷，頁1876。 [8] 過去實務上對於販賣行為的看法，均遵從最高法院25年非字第123號判例之見解，將販賣毒品、偽藥或禁藥罪之販賣行為，解釋為「販賣，不以販入後復行賣出為必要」，因此，祇要行為人以營利的主觀意思販入毒品、偽藥或禁藥，縱未將之再行賣出，仍然成立販賣既遂罪。這樣對於販賣既遂的解釋，在刑事法上會產生的疑慮，詳參王皇玉，販賣毒品行為的罪與罰，收錄於氏著「刑罰與社會規訓—台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變」，台北市：元照，2009年4月，頁190-192。 [9] 在法治國家保障人民基本人權的法律保留原則要求之下，對於刑法的適用，即為罪刑法定主義。參照蘇俊雄，刑法總論I，台北市：作者發行，87年3月修正再版，頁227。 [10] 無法律，即無犯罪，即無刑罰，為罪刑法定原則的核心。參照林鈺雄，新刑法總則，台北市：元照，2019年9月7版，頁40、44。 [11] 參照蘇俊雄，同前揭註[9]書，頁173以下。其認為罪刑法定主義，對於刑法法源、刑法適用效力之界定，具有四項基本意義，形成罪刑法定主義之刑法理論體系：犯罪與處罰的法律明定原則、法律概念明確原則、禁止類推解釋原則與不溯及既往原則。且認為刑罰規定的對象，是一般的國民，所以法律規定應以社會一般人（另稱「一般社會平均人」），對於刑法禁止與處罰內容均能理解，並就其規定意旨能作合理解釋的文字加以規定，為其起碼的準則。於英美法國家，則由憲法上「正當法律程序」原則，發展成「不明確無效原則」（void-for-vagueness），亦即源自美國憲法增修第5條（適用於聯邦）及第14條（適用於各邦）之實質正當程序保障（the substantive due process guarantee）。另有所謂「民眾理解準則」，刑罰規定由通常知識者（men of common intelligence）觀點加以理解。此係參考美國聯邦最高法院於1926年作出指標性判決 "Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 （1926）"，有關「不明確無效的原則」之評論，參照Ryan McCarla, Incoherent and Indefensible: an Interdisciplinary Critique of the Supreme Court’s "Void-for-Vagueness" Doctrine, 42 Hastings Const. L.Q. 73（2014）. [12] 在德國文獻上，有從刑法保障功能觀點，衍生法定原則與類推禁止、明確性原則與溯及效力禁止。但由基本法第103條第2項所衍生之明確原則，並未排除「需要解釋之法律概念」之運用（Die Verwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe）。（參照Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 3.Aufl., München: Beck, 2015, Rn.4ff..） [13] 參照Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., München: Beck, 2006, §5 Rn.1, 7ff., 67ff.. [14] 參照Claus Roxin, a.a.O., §5 Rn.80.. [15] 參照蘇俊雄，同前揭註[9]書，頁271-272。 |
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