大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| 3、又查現代婚姻制度所已生之問題很多，縱認部分係因性開放觀念而與善良風俗有關，但亦非僅此一端而已；且就性開放觀念言，縱認需予導正，也非以刑法第239條通姦罪規定所能導正，更何況所謂本條之預防通姦行為功能亦未經實證。此外，通姦罪規定係以刑罰為手段，而刑罰之客體為犯罪行為，一般而言：外觀相同之行為在刑法上之有罪無罪評價應相同；準此，非合意之強制性交（涉及對他人自由之強制侵害，故應受刑法規範尚無爭議），既不因被強制者與強制者間有無婚姻關係而異其刑法上之評價（均有罪），則合意之性交，亦應無因行為人是否有婚姻關係而異其刑法上之評價（有罪或無罪）之理，是通姦行為之刑罰可罰性顯有疑問。即就善良風俗之維護言，以通姦罪規定作為手段之適當性，亦堪再斟酌。 （二）沒有以刑罰處罰之必要 婚姻制度應受國家重視，並受憲法制度性保障，乃屬當然；但此與通姦罪應否合憲沒有論理上之必然關聯，因為以刑法規範通姦行為不等於重視婚姻制度；反之，若認其違憲也不等於不重視婚姻制度。 另通姦行為有悖於善良風俗並嚴重違反婚姻契約，應受非難指摘，固屬社會一般通念；惟非難指摘不等於應科以刑罰，又通姦罪之告訴不乏係出於報復目的，但刑罰應避免為報復目的而設，且報復固有疏解一時情緒之作用，惟沒有回復原狀或實質補償之功能，也難以根絕被害人之困擾。 尤其婚姻本質為民事契約關係，就婚姻契約之違反，本質上為民事契約不履行及或侵權行為之爭議，其救濟原則上屬民事訴訟範疇；而就其制度性救濟，民法既已設有保障機制，自應回歸且宜回歸民事損害賠償救濟。又經全盤考量後，縱仍認應進一步保障，也是如何落實民法既有規定或至多增強民法規定之問題而已。 更何況較諸現行由國家對通姦罪行為人常見之易科歸入國庫之罰金處罰，[13]判令加害人金錢賠償之民事救濟，對受害之他方配偶更具實質補償效益。另刑法第239條規定之法定刑為1年以下、2月以上有期徒刑，屬對犯罪行為人科處短期自由刑之規定，而短期自由刑之矯正教化功能極其有限，本當避免；尤其通姦者如為家庭之經濟來源，其若須入監服刑，還可能使家庭成員頓失依怙。是通姦不當行為尚難謂已達必須動用刑罰不得已手段之程度，即刑法第239條規定尚難認符合刑罰侵害最小手段原則。從而自難遽謂刑法第239條通姦罪規定對通姦行為人科處刑罰係維持社會秩序、公共利益之所必要，或謂為婚姻制度性保障目的而尚仍有以刑法規範通姦行為之必要。 又刑法有謙抑、節約原則，應該被用來處理較重大反社會性之行為；如果是單純背於道德之作為，較不具刑罰可罰性，不該以刑罰處理之。很多國家不再有通姦罪規定應該就是基於這個道理。尤有進者，刑法不同於其他法律，刑法是以刑罰合法處罰人民的法律，最重可以剝奪人民的生命，其次是無期限或相當期限剝奪人民的行動自由，受判刑者還會留下前科紀錄。生命、自由加上名譽誠可貴，大法官作為憲法守護者，最重要職責就是保障人民基本權，應該將刑法規定也委諸立法形成嗎？本席期期以為不可。 （三）手段與所欲保護法益間之比例關係不相當，即所造成之弊害大於其利益 刑法第239條通姦罪規定及所施予之刑罰暨其追訴審判程序，直接對人民性自主權附加限制、間接侵害人民身體自由及隱私，其限制或侵害之程度，與其所欲保護之法益間，未處於適當之比例關係，弊大於利，已然失衡。謹說明如下： 1、通姦罪規定係以限制人身自由作為手段，其直接使與人性尊嚴相關之人民性自主權受到重大限制，並其追訴審判過程則不免觸及隱私，致亦間接侵害隱私，極不利個人人格之自由發展。又通姦罪之追訴輒淪為報復手段，更致兩敗俱傷，對告訴與被告即配偶雙方均造成嚴重、甚至無可彌補之傷害，並常導致婚姻關係無可挽回、家庭破裂。 2、通姦罪規定屬告訴乃論之罪（刑法第245條第1項參照），其罪質與公益本已較無關聯，甚且通姦罪規定係刑法中僅見之以縱容或宥恕為限制告訴權人即受害配偶告訴權行使之條件者（刑法第245條第2項參照），足見刑法第239條規定所欲保護法益之公益性質本屬薄弱；反之，刑法更於88年間增訂第229條之1，規定配偶間亦有強制性交罪之適用，即進一步以刑罰手段強化配偶性自主權之保護。以上兩相對照，亦可見刑法第239條通姦罪規定原欲保護之法益本即較輕，而所限制、侵害之法益則越來越重。 3、是若續以刑法第239條規定作為處罰通姦行為之手段，其相關法益之保護與限制間自失均衡。 4、另以目前之實況，若再由本院釋字第554號解釋之立論觀察，刑法第239條規定亦已因弊大於利，而難再符合狹義比例原則： （1）婚姻制度確具維護人倫秩序、性別平等及養育子女等社會性功能。現行刑法第239條規定立法之初，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，於三讀時推翻原通姦不入罪之二讀結論，改認以刑罰為手段，約束配偶雙方互負性忠誠義務，或非不合宜或無必要。惟婚姻共同生活基礎之維持，原即應出於配偶雙方之情感等；而情感發乎自性，刑罰或可壓抑已婚者對配偶以外之人之情感，但已然不利於該行為人個人人格之自由發展，尤其不能促使其對配偶產生維持婚姻共同生活基礎所必要之感情，故該規定已然無相當助益於婚姻制度之維護與個別婚姻關係之存續與圓滿。再者，為婚姻存續圓滿之核心應為配偶之民事同居義務，但就此一義務之違反，尚且無法經由民事強制執行程序落實之，更遑論刑法第239條規定充其量只能對通姦配偶科以短期自由刑，根本不能強迫二人和諧同居，是該手段對其所欲達成之立法目的除不具實質有效性外，其以科處行為人自由刑作為手段，嚴重限制其人身自由，甚至如因之需入監服刑，更可能使家庭成員頓失依怙，反而不利婚姻家庭之存續圓滿，自難認所欲保護之法益與所限制、侵害之法益間輕重相衡。 （2）又人倫秩序及性別平等之維護，應已不再貴在婚姻之形式維護，而在於真誠信守及其不可得時之實質有效保護、補償或救濟。本院釋字第554號解釋作成後，離婚制度、配偶人身保護相關規定如家庭暴力防治法、性侵害犯罪防治法等俱已修法漸趨完備，受害配偶已受更適當保護。又真誠信守，發乎內心，刑罰充其量是處罰已違背信賴之行為而已，不能使配偶值得被信賴；如彼此沒有真誠互信，這樣的婚姻應該由國家動用刑罰雙刃刀勉強維護嗎？這樣會比較妥當、比較好嗎？另通姦行為為法定離婚原因（民法第1052條第1項第2款規定參照），且性忠誠義務本即屬民法債篇侵權行為規定所保護之法益之一，受害配偶得對通姦配偶及為共同侵權行為人之相姦者，請求財產上或非財產上損害賠償（最高法院41年台上字第278號及55年台上字第2053號判例意旨參照），故一方配偶違反性忠誠義務時，他方受害配偶亦有刑法第239條規定以外，原即有其他侵害較小之手段可資運用，若續以刑罰處罰之，輕重自屬顯然失衡。 |
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