大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分協同暨部分不同意見書： 大法官 湯德宗 本件聲請人邱裕弘先生於中華民國九十三年間騎乘機車，不慎撞傷路人，曾試與傷者和解，因雙方關於和解金額認知差距過大，初未能達成協議，致該案刑事責任部分經臺灣桃園地方法院[1]判處聲請人拘役五十日，得易科罰金；民事責任部分則於一審判決[2]後，與傷者達成和解，賠償二十八萬元。嗣聲請人報名參加九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，詎遭國防部志願役專業預備軍官預備士官考選委員會依中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章（下稱「考選簡章」）壹、二、（二）之規定：「曾受刑之宣告⋯⋯者，不得報考。⋯⋯」（下稱系爭規定），以其曾受刑之宣告，不符應考資格為由，否准報名。聲請人不服，遞經行政訴訟程序[3]，以確定終局判決（最高行政法院一ＯＯ年度判字第二二五九號判決）所適用之系爭規定有違憲疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款[4]規定，聲請本院解釋憲法。 本席贊同由實質觀點，認定考選簡章屬「一般性法規範」，[5]得為本院憲法解釋之客體，而受理本件聲請。然關於多數意見之審查結論－系爭規定與「法律保留原則」無違，但過度限制人民「服公職」之權利，而違反「比例原則」，本席則有所保留。 一言以蔽之，本席以為系爭規定所侵害者乃人民於憲法第十八條所保障之「應考試服公職」權，而非有與「應考試」無關之「服公職」權存在；其次，系爭規定既非法律之規定，亦未有法律之明確授權，而侵害人民「應考試服公職」權（廣義「參政權」），已違反法律保留原則而違憲。茲析述如下。 壹、「應考試服公職」權之保護範圍 憲法第十八條明定：「人民有應考試服公職之權」（「應考試」與「服公職」間，並無頓號）[6]，而系爭規定使曾受刑之宣告者，不得報考志願役預備軍官、預備士官班，顯然在限制「報考」。然而多數意見僅論述系爭規定侵害人民之「服公職」權（解釋理由書第二段參見），絕口不談「應考試」權是否受侵害，縱使所見其來有自，亦難令人信服。 按大法官歷來有關憲法第十八條「應考試服公職之權」之解釋，大致可以分為兩個時期。早期的解釋多為闡明公職人員「可否兼職」之疑義，並似受到憲法第一Ｏ三條之影響，而從寬認定「公職」之範圍，例如釋字第四二號解釋（43/11/17）釋示：「憲法第十八條所稱之公職涵義甚廣，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之」。[7]較近之解釋則多為闡明憲法關於「公務人員制度性保障」之疑義，例如釋字第二四三號解釋（78/07/19）釋示：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權⋯⋯方符有權利即有救濟之法理」；釋字第五七五號解釋（93/04/02）釋示：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利」。[8] 由於前述背景，大法官迄今有關憲法第十八條之詮釋幾乎全集中於「服公職」權。僅有兩件解釋「傍論」（dictum）嘗試界定「應考試服公職」之範圍，但皆因未能注意闡明「應考試」與「服公職」之關聯，而徒勞無功。 釋字第二六八號解釋（79/11/09）釋示：考試院擅以命令[9]增設法律[10]所無之限制，違反法律優位原則，應不予適用。其解釋理由有謂：「憲法第十八條規定人民有應考試、服公職之權。人民依法參加考試，為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途徑，此觀憲法第八十六條規定甚明」[11]。準此，「應考試」乃「服公職」之前提（必要條件），然大法官前此已多次解釋，同條所謂「公職」乃泛指「依法令從事於公務者」，而「依法令從事於公務者」未必須經考試，是憲法第十八條所保障之「公職」乃未必以「應考試」所取得者為限。[12]猶值商榷者，前揭理由書似刻意將「應考試」與「服公職」解讀為兩個獨立的權利（前揭引文中首次以頓號區隔兩者，稱「憲法第十八條規定人民有應考試、服公職之權」）；[13]且隱約以憲法第八十六條為準據，將「應考試」限縮解釋為參加「考試院依法舉辦之考試」－公務人員任用資格考試與專門職業及技術人員執業資格考試。 釋字第五四六號解釋（91/05/31）補充解釋：本院院字第二八一Ｏ號解釋所謂「依考試法舉行之考試，對於應考資格體格試驗，或檢覈經決定不及格者，此項決定，自屬行政處分。其處分違法或不當者，依訴願法第一條之規定，應考人得提起訴願。惟為訴願決定時，已屬無法補救者，其訴願為無實益，應不受理，依訴願法第七條應予駁回」，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。其「解釋理由書」有謂：「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權，係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利；服公職之權，則指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職、貢獻能力服務公眾之權利」。 前揭論述沿襲了釋字第二六八號解釋的路徑，分別界定「應考試」權與「服公職」權的意涵，並正式將「應考試」限縮解釋為報考「考試院依法舉辦之考試」（公務人員任用資格考試與專門職業及技術人員執業資格考試）。至其定義「服公職」權乃「指人民享有擔任依法進用或選舉產生之各種公職之權利」，顯然以為「公職」不限於經由「考試院舉辦之國家考試」所取得者；[14]而其謂服公職權乃「貢獻能力服務公眾之權利」，則嘗試為該權利定性。 綜上，關於憲法第十八條所保障之「應考試服公職」權，大法官相關解釋迄未闡明「應考試」與「服公職」之關係，亦未確定其權利屬性。是本號解釋乃闡明「應考試服公職」權之保護範圍（Schutzbereich） 的絕佳機會。 本席以為，本號解釋應修正本院解釋先例，正確闡釋「應考試服公職」權之義涵，包括： 一、「應考試服公職」權乃廣義之「參政權」 「應考試服公職」之權載在憲法第十八條，緊接於憲法第十七條「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」之後，乃「參政權」（ political rights）之一種。 按所謂「服公職權」，自比較憲法例觀之，即「平等參與公共服務之權」（the right of equal access to public service）[15]，或稱「參與公共生活及服務之權」（right to participate in public life and service）[16]，旨在保障公民有依平等之條件，參與公共服務的權利。次按德儒耶律聶克（Georg Jellinek, 1851~1911）的「國民地位理論」（Statustheorie），「參政權」乃人民立於「主動」地位，要求參與形成國家意思、共同行使國家統治權的權利。「服公職權」與「選舉權」及「被選舉權」之目的相同，皆「為國家而為給付」（Leistung für den Staat），僅手段有別，堪稱廣義之參政權。 |
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