大法官解釋 釋字第792號 |
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公佈日期:2020/06/19 |
解釋爭點 |
毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪,是否祇要以營利為目的,而有購入之行為,即足該當?最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨,是否合憲? |
陸、結論 本解釋僅就系爭判例一及二而釋示,事實上仍有二則相同意旨的刑事判例(如最高法院68年台上字第606號[8]及69年台上字第1675號[9]),本解釋似應依本院釋字第582號解釋:「該二判例及其他相同意旨判例(如最高法院20年上字第1875號、38年穗特覆字第29號、47年台上字第1578號等),與上開解釋意旨不符部分,應不再援用」,而併宣告此二判例亦為違憲,較為周全。 本解釋依憲法罪刑法定原則中構成要件明確性原則的要求,對於刑罰規定用語的解釋適用,要求法院應以「一般受規範者得以理解及可預見的標準」解釋之。在可預見不久的將來,我國將施行人民參與刑事審判的「國民法官法」,由非法律專業背景的一般人民與法律專業背景的法官組成審判庭,共同進行刑事案件的審理與判決,有關刑罰法規用語的解釋,更應以普羅大眾、市井小民等一般受規範者得以理解及可預見的標準,來解釋、適用之。是以本解釋的作成,為將來人民參與審判的解釋適用刑罰規定用語,提供一項前瞻性且具憲法保障人權意旨的標準,意義特別重大! 本解釋公布後,法院對「販賣」用語的解釋適用,允宜依本解釋意旨(販賣的核心意義在出售,非單指購入行為)及一般受規範者得以理解且可預見的標準,另有全新的詮釋。關於「買、入、賣、出」毒品的行為,依其行為階段,似可分別處理如下: (一)購買毒品(尚未取得)的階段:購買者尚不成立犯罪,僅處罰出售者的出售行為,即可達成毒品條例防制毒品危害的目的。 (二)買「入」毒品而持有(尚無任何出售行為)的階段:持有毒品行為,可能成立毒品條例第5條意圖販賣而持有毒品罪[10],或第11條持有毒品罪。 (三)買入並著手「賣(出售)」毒品(尚未交付)的階段:可能成立販賣未遂罪。 (四)買入毒品並賣「出」(交付)毒品的階段:可能成立販賣既遂罪。 至於因其他原因(施用剩餘、受贈、搶得、拾得、竊得等)而持有毒品,一時興起販賣意圖,似應成立意圖販賣而持有毒品罪;進而著手賣(出售)毒品行為,未交付者,似應成立販賣毒品未遂罪;已交付者,似應成立販賣毒品既遂罪。如此處理及認定,方無違憲法罪刑法定原則之意旨。 【註腳】 [1] 見國民政府公報,法規,第226號 [2] 同法第1條第2項規定:「前項代用品,指嗎啡、高根、安洛因及其同類毒性物或化合物。」 [3] 嗣修正為藥事法第83條第1項規定:「明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳述者,處7年以下有期徒刑,得併科新台幣5千萬元以下罰金。」 [4] 本院釋字第602號解釋釋示:「有關⋯⋯處罰之立法使用抽象概念者,苟其意義非難以理解,且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以認定及判斷者,即無違反法律明確性原則(本院釋字第432號、第521號、第594號解釋參照)。 [5] 最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議:所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為(1)意圖營利而販入,(2)意圖營利而販入並賣出,(3)基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述(1)、(2)販賣罪之著手,至於(3)之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用。 [6] 韓忠謨,刑法各論,65年8月印行,頁197,謂:「販賣則重在發售,無論先買而後賣,或先持有而後售,皆屬之。」亦強調販賣的核心意義在出售(賣)。 [7] 依目前最高法院決議及判決所示,將「購入毒品」解釋為「出售毒品」的著手階段,只有購入毒品而無出售行為,仍應成立販賣毒品未遂罪。反之,如認僅僅只有「購入毒品」而持有之,並無任何出售毒品行為,似應僅成立意圖販賣而持有毒品罪或單純持有毒品罪。 [8] 68年台上字第606號刑事判例:「藥物藥商管理法第73條第1項所謂販賣,係指明知其為偽藥或禁藥,意圖販賣而有販入或賣出之行為而言,其販入及賣出之行為,不必二者兼備,有一即屬成立。本件上訴人既意圖販賣而販入春藥,縱於兜售時即被查獲,其販賣之行為亦已成立,原判決依未遂犯論處,顯有未合。」 [9] 69年台上字第1675號刑事判例:「藥物藥商管理法第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪,固不以販入之後,復行賣出為構成要件,但仍須以營利為目的,將偽藥或禁藥購入,或將偽藥或禁藥賣出,二者必有其一,犯罪始為成立,方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後,另行起意售賣,正當看貨議價尚未完成賣出之際,即被警當場查獲,其犯罪尚未完成,自僅能以未遂論。」 [10] 相同見解,請參閱,本解釋謝銘洋大法官之協同意見書。 附表:有關販賣行為處以刑罰或行政罰一覽表 ![]() |
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