大法官解釋 釋字第792號 |
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公佈日期:2020/06/19 |
解釋爭點 |
毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品既遂罪,是否祇要以營利為目的,而有購入之行為,即足該當?最高法院25年非字第123號刑事判例及67年台上字第2500號刑事判例相關部分之意旨,是否合憲? |
[4] 所謂法律概念之相對性,為德國學說所採用。在刑法上若干用語,亦存在此一相對性現象。例如刑法第261條洗錢(Geldwäsche, § 261 StGB)罪與贓物罪,均屬後續犯罪(或譯「後行犯」)性質(Charakter eines "Anschlussdelikts"),但贓物犯有前行犯(Vortäter)與後行犯,洗錢犯則未有前行犯問題,故兩者適用範圍有所差異。且在其行為要素,均包含刑法第261條第2項第1款規定「為自己或第三人取得」("sich oder einem Dritten verschafft")(§ 261 II Nr. 1 StGB)。如有構成要件特別解釋之必要性(Notwendigkeit einer "tatbestandspezifischen" Auslegung)時,該概念內涵之解釋,作出與其不同之規範脈絡(von dem ihn umgebenden normativen Kontext)。此可能導致同一文字在不同構成要件關聯具有不同意義。有稱此現象為法律概念之相對性。在德國實務及學說中,有將前述兩種有關為自己或第三人取得之概念,經由構成要件之特別解釋,即將刑法第261條(洗錢;不法取得財產價值之隱匿)第2項第1款規定「為自己或第三人取得」之廣義解釋,而贓物罪之「為自己或第三人取得」之較狹義解釋,使兩者在概念解釋不再發生差異。因此,上述之例,可見德國刑法第259 條規定贓物罪(Hehlerei (§ 259 StGB))之「為自己或第三人取得」("sich oder einem Dritten verschafft")(即所謂「取得」(Verschaffung)要件),在刑法不同規定之用語,可能透過目的及體系解釋,得到廣義或較狹義之解釋結果,亦因其解釋而異其規範內涵,即呈現法律概念之相對性。於此情形,因刑法用語之解釋而生不同規範內涵,故有稱之為特洛伊木馬(ein Trojanisches Pferd),德國學說上有建議避免使用同一文字,立法者對此宜改用其他用語取代之。(參照Wolfgang Mitsch, "Verschaffen" als Merkmal des Straftatbestandes, JA 2020, 32, 35f.-beck-online.)。 [5] 比較我國民法規定,亦不乏其例。例如民法有關處分之概念,因是否純屬法律上處分(包括設定負擔等物權行為),或其尚包含債權行為,或兼及事實上處分(如建物之拆除),例如民法第118條有關無權處分規定,此之所謂處分,係指處分行為而言,包括物權行為及準物權行為(如債權讓與),但不包括負擔行為(債權行為),此屬於狹義處分概念。另民法第819條第2項有關共有物之處分,所謂處分,包括事實上處分及法律上處分(處分行為)。(參照王澤鑑,民法物權,台北市:作者發行,2010年6月增訂2版,頁79,286以下。)可見處分之同一用語,在民法則因概念之廣義或狹義,而異其定義,即屬一例。 [6] 參照商務印書館編審,辭源,65年修訂正續合編附補編臺5版,頁1410;臺灣中華書局辭海編輯委員會編,辭海,69年3月初版,頁4163;將門文物編輯部編著,辭海,76年2月本版,頁1064;臺灣中華書局編輯部編輯,中華大字典,72年9月臺六版,頁2184;東方出版社編輯委員會編著,東方國語辭典革新版,83年,頁1425;國語日報出版中心主編,新編國語日報辭典,101年11月1版,頁1676。 [7] 參照周何總主編、邱德修副主編,國語活用辭典,台北市:五南,96年3版12刷,頁1876。 [8] 過去實務上對於販賣行為的看法,均遵從最高法院25年非字第123號判例之見解,將販賣毒品、偽藥或禁藥罪之販賣行為,解釋為「販賣,不以販入後復行賣出為必要」,因此,祇要行為人以營利的主觀意思販入毒品、偽藥或禁藥,縱未將之再行賣出,仍然成立販賣既遂罪。這樣對於販賣既遂的解釋,在刑事法上會產生的疑慮,詳參王皇玉,販賣毒品行為的罪與罰,收錄於氏著「刑罰與社會規訓—台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變」,台北市:元照,2009年4月,頁190-192。 [9] 在法治國家保障人民基本人權的法律保留原則要求之下,對於刑法的適用,即為罪刑法定主義。參照蘇俊雄,刑法總論I,台北市:作者發行,87年3月修正再版,頁227。 [10] 無法律,即無犯罪,即無刑罰,為罪刑法定原則的核心。參照林鈺雄,新刑法總則,台北市:元照,2019年9月7版,頁40、44。 [11] 參照蘇俊雄,同前揭註[9]書,頁173以下。其認為罪刑法定主義,對於刑法法源、刑法適用效力之界定,具有四項基本意義,形成罪刑法定主義之刑法理論體系:犯罪與處罰的法律明定原則、法律概念明確原則、禁止類推解釋原則與不溯及既往原則。且認為刑罰規定的對象,是一般的國民,所以法律規定應以社會一般人(另稱「一般社會平均人」),對於刑法禁止與處罰內容均能理解,並就其規定意旨能作合理解釋的文字加以規定,為其起碼的準則。於英美法國家,則由憲法上「正當法律程序」原則,發展成「不明確無效原則」(void-for-vagueness),亦即源自美國憲法增修第5條(適用於聯邦)及第14條(適用於各邦)之實質正當程序保障(the substantive due process guarantee)。另有所謂「民眾理解準則」,刑罰規定由通常知識者(men of common intelligence)觀點加以理解。此係參考美國聯邦最高法院於1926年作出指標性判決 "Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 (1926)",有關「不明確無效的原則」之評論,參照Ryan McCarla, Incoherent and Indefensible: an Interdisciplinary Critique of the Supreme Court’s "Void-for-Vagueness" Doctrine, 42 Hastings Const. L.Q. 73(2014). [12] 在德國文獻上,有從刑法保障功能觀點,衍生法定原則與類推禁止、明確性原則與溯及效力禁止。但由基本法第103條第2項所衍生之明確原則,並未排除「需要解釋之法律概念」之運用(Die Verwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe)。(參照Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 3.Aufl., München: Beck, 2015, Rn.4ff..) [13] 參照Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., München: Beck, 2006, §5 Rn.1, 7ff., 67ff.. [14] 參照Claus Roxin, a.a.O., §5 Rn.80.. [15] 參照蘇俊雄,同前揭註[9]書,頁271-272。 |
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