要旨

內容

本席看不出照護型人身自由之剝奪有不適用法官保留的正當理由

1. 系爭傳染病防治法規定所涉對曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者人身自由之剝奪，與本院過去解釋涉及人身自由剝奪不同之處，在於不具處罰性，而係以保護人民生命安全與身體健康為目的，因此一般將之歸類為所謂的「照護性人身自由的剝奪」（ f u rsorgerliche Freiheitsentziehung ）類型。精神病患之人身自由的剝奪，亦同此類型。
2. 這類型人身自由之剝奪，是否因不具處罰性質，就可以不要求法官保留？這是本件主要爭點所在。
3. 本席同意，系爭照護型人身自由之剝奪確實與處罰型人身自由之剝奪有別，尤其沒有犯罪嫌疑或違法的烙印加諸身上，原則上不會額外對被隔離者的名譽、人格產生傷害，但畢竟還是人身自由之剝奪！如果人身自由確屬其他自由權保障的基本前提，具無比重要性，而法官保留具有透明、公開、客觀、迅速介入等特性，有防止行政可能濫權的作用，讓人身自由被不法剝奪之機率減至最低，則本席看不出照護型人身自由之剝奪有不適用法官保留的正當理由，除非我們天真認為照護型人身自由之剝奪絕不可能濫權。

多數意見詳列了若干不採法官保留之理由，以捍衛系爭規定之合憲性。但這些理由，本席認為沒有一項站得住腳

1. 法官保留與迅速並不必然矛盾，因法官保留有事前、事中（也可說是事後）之分，遇急迫情事，主管機關仍非不得先實施隔離處分，合理時間內再尋求法官的同意即可，故所謂法官保留可能緩不濟急的說法，並不正確。
2. 法官保留主要功能在於使事件透明化，使行政機關對剝奪人身自由的理由，不得不必須作詳盡說理，公開接受反方的質疑與檢驗，再由未預設立場，居於客觀、公正第三者立場的法官作成決定，法官即使不具專業知識，也非不能藉助其他專家的第二專業意見，審查剝奪人身自由之必要性。而無論法制上允許法官採何種審查密度，比起不採法官保留，而完全任諸行政機關的專業決斷，總較能防杜行政濫權剝奪人身自由的弊端發生。總之，專業絕不是阻擋法官保留的理由，值得進一步討論者只是法官的審查密度，該不該，可不可以由法官審查，根本就不應該是問題，否則一遇專業就只能束手，法院很多業務都要閉門歇業了。
3. 歷史經驗顯示，當權者以罹患精神病為藉口，以達整肅政治異己目的之事例，屢見不鮮。不談前蘇聯格別烏惡名昭彰之例，即使在當代 21 世紀不同角落的人類社會，也發生過，或正發生同志或異於主流的特定宗教信徒被惡意以精神病患處置的不名譽事例，他們都有一個共通點：是否罹患精神病患，都是由專家參與決定。或許論者認為傳染病疫情防治與精神病有別，不能相提並論。但既然有罹患精神病為名，行整肅異己之實的事例，本席就不得不對涉及傳染病的強制隔離決定同樣生起警戒之心。況文獻另有記載，美國上世紀初的「傷寒瑪麗」（ Typhoid Mary ），因疑似傷寒帶原，終其一生前後被強制隔離拘禁達 26 年，且從未經過法院審查。學者的研究認為，傷寒瑪麗所受待遇，與因其低下階層愛爾蘭裔移民的出身背景致遭歧視不無關係。
4. 遵循行政程序法之相關程序規定，以及給予尋求司法救濟的機會這兩者，本就是任何基本權的限制所應一體遵循、適用的最低限度程序，而自從本院在釋字第 384 號解釋揭示人身自由「乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本權」的立場以來，剝奪人身自由本就應比限制其他自由權利適用更嚴格的程序，即使不適用最嚴格意義的法官保留，至少也不至於僅僅適用與限制其他自由權利相同的低標程序。今多數意見竟大辣辣以已適用最基本、最起碼程序作為系爭規定與正當程序並不違背的理由，不禁令人搖頭太息。
5. 多數意見既然主張強制隔離之實施應通過「嚴謹之組織程序」，才符合正當程序，就應邏輯一貫地勇敢宣告系爭規定因未設有「嚴謹之組織程序規定」而違憲。不料卻仍捨此不為，寧願對系爭規定之合憲性百般呵護，以籲請主管機關檢討改進為滿足。本席不敢預測主管機關以後會否回報多數意見的真心與多情，但多數意見的曲意與怯懦已充分顯露無餘，對釋憲威信不能說沒有造成打擊。
6. 只要能有一個可以讓法官及時介入審查的機會，以減少濫權，即使與依職權事前移送法官審查、事後適當合理時間內移送法院追認的嚴格意義法官保留有別，本席也認為可以勉強通過正當程序原則的嚴格審查。例如參酌瑞士憲法第 31 條規定之精神，讓遭強制隔離的人民本身，或其親屬，有隨時（包括在自由被剝奪的當下）請求法官救濟之可能，而法官有義務在最快時間內（ so rasch wie moglich ）就剝奪人身自由的適法性作成決定 。可惜多數意見連這種溫和、折衷的程序亦不願採納，頂多只同意納為籲請主管機關宜儘速通盤檢討的政策選項，實令人扼腕。
7. 多數意見既已提出強制隔離應遵循「嚴謹（行政）組織程序」，才符合正當程序要求，則對未能滿足此一程序要求的系爭規定，為何未作任何理由交代，就任其輕騎過關，而只敢籲請主管機關朝此方向檢討修法？又如果認定系爭法律合憲，又如何能指示「建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟」此一更高標的修法方向？合憲之餘的進一步法律修改，難道不屬政策形成範疇，而須歸政治部門掌理嗎？司法者在此說三道四，難道不會遭致越俎代庖、逾越權限的質疑？